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作者：F。A。哈耶克
研究哈耶克法律理论的一个前提性评注：代译序—邓正来
《法律、立法与自由》（Law；LegislationandLiberty）；乃是本世纪最重要的自由主义理论家哈耶克①历经17年的思考而分别于1973年、1976年和1979年发表的最后一部系统性的学术巨著②。这部重要著作大体上依据“法律、立法与自由”这个总标题所关涉的庞大主题而相应地被分成三卷：第一卷为“规则与秩序”（RulesandOrder）、第二卷是“社会正义的幻象”（TheMirageofSocialJustice）、第三卷则是“自由社会的政治秩序”（ThePoliticalOrderofaFreeSociety）。从哈耶克建构其自由主义理论的逻辑上看；我个人以为；哈耶克的这部著作乃是他经由社会理论到自由理论再到法律理论的阐发而试图达致宏大的自由主义社会哲学体系过程中的重要一环。
①弗里德利希·冯·哈耶克1899年5月8日出生于奥地利维也纳一个自然科学世家。第一次世界大战结束以后；哈耶克就读于维也纳大学；并于1921年获法学博士学位；1923年又获政治（社会）学博士学位。他于1927年至1931年担任奥地利经济研究所（AustrianInstituteforEconomicResearch）所长。1931年初；哈耶克受邀前往伦敦经济学院访问；并发表系列经济学专题演讲；同年末受聘为伦敦大学经济学和统计学Tooke讲座教授；1938年归化英国；并于1944年当选为英国皇家学院院士。1950年；哈耶克接受邀请前往美国芝加哥大学；担任社会与道德科学教授一职；并成为该校“社会思想委员会”成员。1962年；他回到欧洲；担任西德弗莱堡大学经济政策教授直至1967年退休；同年回到他自己的祖国奥地利；担任萨尔茨堡大学名誉教授。除了一生所出版的大量极为重要的论著之外（请参见我为此译本所编写的一个有关哈耶克研究的参考文献）；哈耶克还曾于1947年4月发起成立了著名的自由国际学社即“朝圣山学社”并担任了该学社的首任主席；而于1974年因学术的贡献而与冈纳·缪尔达尔一起赢得了诺贝尔经济学奖。关于哈耶克生平的论述；请参见FritzMachlup；“Hayek'sContributiontoEconomics”；inFritzMachlup；ed。EssaysonHayek；Routledge&KeganPaul；1977；pp。13…60；更重要的文献；请参见S。KresgeandL。Wenar；ed。HayekonHayek：AnAutobiographicalDialogue；LondonandNewYork：Routledge；1994。
②这里需要指出的是；在1979年以后；哈耶克实际上在他好友的再三要求下还于1988年出版了TheFatalConceit：TheErrorsofSocialism一书；但是；这本书并不是一本系统的理论著作；而是一份直接论辩的宣言；再者；该书只是由W。W。Bartley；III所做的一个编辑本；部分内容并没有得到发表；只是在《哈耶克全集》（第十卷）中得到了收录。当然；指出这一点；我绝无意说哈耶克的这本TheFatalConceit：TheErrorsofSocialism不重要；但是我们还是不得不承认；该书中的观点基本上只是对他此前论点的重申。
毋庸质疑；哈耶克法律理论的建构；如同其社会理论和自由理论的建构一样；极其艰难和繁复；正如他本人在1965年发表的一篇论文中所给出的提示一般①：
①Hayek；“KindsofRationalism”；inStudiesinPhilosophy；PoliticsandEconomics；Routledge&KeganPaul；1967；pp。91…92。
我关于人在新的和不可预见的情形的生活中协调持续性行动需要抽象规则所做的论述；甚至更适用于具体情势中许多不同个人的行动的协调；这些情势只在部分上为每个个人所知道；而且也只有在它们出现的时候才能为他们所知道。这导使我达致；在我个人的学术发展中；我进行所有反思的出发点；而且它或许可以解释为什么我……从专门经济学转入了对所有那些常常被视为哲学的问题的探究。回顾这些变化；这似乎始于我将近30年前所发表的“经济学与知识”的论文；在这篇论文中；我考察了在我看来纯粹经济学理论所具有的一些核心困难。该文的主要结论是；经济学理论的任务乃在于解释一种经济活动的整体秩序（overallorder）是如何实现的；而这个过程运用了并非集中于任何一个心智而只是作为无数不同的个人的独立的知识而存在的大量的知识。但是；从这一认识到获致下述恰当的洞见还有很远的路要走；即个人在其行动中遵循的抽象规则与作为个人回应（亦即在那些抽象规则加施于他的限度内对所遇到的具体而特定的情势所作的回应）的结果而形成的抽象的整体秩序之间关系的洞见。……我达致了我所认为的一幅关于自生自发秩序之性质的全新图景。
哈耶克的这段文字；依我个人的理解；至少为我们从总体上把握哈耶克的法律理论提供了两条重要的认识路径：第一；哈耶克的法律理论建构；不仅不是那种即时性的“应景”作品；当然也不是那种在学科严苛设限支配下的“为法律而法律”的研究；在直接的意义上讲；哈耶克以《法律、立法与自由》为核心所详尽阐释的法律理论乃是以他对自生自发社会秩序的可欲性所做的整体性研究为基础的；而这可见之于他为出版这部著作所撰写的涉及不同题域和不同学科的一系列极为重要的预备性研究论文；它们大多收录在1967年出版的《哲学、政治学和经济学的研究》（StudiesinPhilosophy；PoliticsandEconomics）和1978年出版的《哲学、政治学、经济学和观念史的新研究》（NewStudiesinPhilosophy；Politics；EconomicsandtheHistoryofIdeas）这两本论文集中①；而在间接的意义上；哈耶克的法律理论更是以1937年发表的著名论文“经济学与知识”至1960年出版的巨著《自由秩序原理》（TheConstitutionofLiberty）。这一期间所提出的一系列重要论点为依凭的。立基于上述所论；我们可以说；哈耶克实是在其认识和解释社会现象的内在理路的要求下而建构其法律理论的。
①这里需要指出的是；哈耶克本人之所以在《法律、立法与自由》第一卷的序言中只提到1967年出版的《哲学、政治学和经济学的研究》一本论文集；例如他指出；“如果有读者急切想知道本卷论辩在后两卷中的展开过程；那么他在阅读本卷的同时也可以参阅我在构思这本书的漫长岁月中所发表的一系列预备性研究论文；并从中获致某种提示。这些预备性研究论文；部分收录在我的《哲学、政治学和经济学的研究》一书之中”；这完全是因为第一卷出版的时间是1973年；而《哲学、政治学、经济学和观念史的新研究》的论文集只是在1978年才得以面世；所以在1973年的时候他不可能让读者去参阅1978年出版的论文集。但是；我们在今天研究《法律、立法与自由》三卷本时；当然应当同时参阅这两本论文集了。
第二；也是更为重要的；哈耶克的法律理论虽说在很大的程度上是其社会理论和自由理论的逻辑展开；但是就其整体社会哲学而言；他的法律理论却是进一步理解他有关个人自由与社会秩序之关系的洞见的重要路径；甚至是其基本的前提。这是因为在哈耶克那里；社会秩序乃是以规则为依凭的；而且个人自由也是以一般性法律为基础的；亦即他所说的“法律下的自由”（freedomunderthelaw）；套用他本人在《法律；立法与自由》一书中的说法；“我们的一个主要观点认为；尽管自生自发秩序与组织会始终共存；但是这两种秩序的原则仍不能以我们所希望的任何方式混淆起来。如果这一点尚未得到人们较为普遍的理解；那实是因下述事实所致：为了确定这两种秩序；我们必须依凭规则；然而这两种不同的秩序所要求的规则种类之间所存在的那些重要区别却还没有得到人们的普遍认识”①。正是在这个意义上；我们可以说；只有在理解了哈耶克的“法律”观以后；我们才有可能更为深切地理解和把握哈耶克的自由理论乃至社会理论。
①Hayek；Law；LegislationandLiberty：RulesandOrder（I）；TheUniversityofChicagoPress；1973；p。48。
立基于上述的讨论；亦即考虑到哈耶克法律研究所经历的这样一个漫长的过程尤其是其间所思考的问题的繁复性及其理论建构的转换过程；我力图在这里结合我自己对哈耶克自由主义理论的研究而为读者阅读他这部《法律、立法与自由》的著作及其所凸显的法律理论提供一个导读性的或前提性的评注。与此相适应；本文的论述框架或侧重点也将以这个考虑为重心：除了本文第一部分简短的引论以外；我将首先在第二部分通过对哈耶克为什么或如何从社会理论的阐释转向对法律理论的建构这个问题进行追问；进而揭示出他由自由理论而进入法律理论的建构以完善其社会哲学的内在理路；并在其间努力阐明哈耶克在研究过程中所确立的认识社会的“规则范式”乃至以自由理论为基础的“确获保障的私域”与构成法律理论之核心的“根据什么来界分或保障这种私域”之间的逻辑关系等问题。
然后；我将在本文的第三部分和第四部分对构成哈耶克法律理论的核心观点进行探究；亦即对他在社会秩序与规则之关系的基础上所确立的“内部规则”与“外部规则”这一“社会秩序规则二元观”展开讨论。此外；一如我们所知；哈耶克要完成“社会秩序规则二元观”的建构；就必须首先从理论上阐明“社会秩序规则一元观”在社会实践中占据支配地位的理据并揭示出其间所存在的问题；因为“自由主义的确源出于普通法的各种理论和较早的（即前唯理主义的）自然法诸理论；而且还预设了这样一种正义观；它允许我们对这种正当的个人行为的规则（隐含于‘法治’观念和型构自生自发秩序的要求之中）与当局为