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f.a.哈耶克法律、立法与自由-第章

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①JamesMill似乎是这个方面的元凶,尽管人们在他的EssayonGovernment一书中很难找到大意如此的明确陈述。这一点已在M。J。C。Vile的ConstitutionalismandtheSeparationofPowers(Oxford;1967)一书中得到了确认。但是,我们可以从他的儿子J。S。Mill那里清楚地发现他的影响,比如说;J。S。Mill《论自由》一书中就曾论辩说,“国家(nation)没有必要防备它自己的意志。”(Eeverymanedn。;p。67)。



因此,显见不争的是,在英国为我们这个世界贡献出那项弥足珍贵的代议政府制度的同时,它也给我们带来了议会至上(ParliamentSovereignty)那项可怕的原则;①而根据议会至上这项原则,代议机关不仅是最高的权力机构,而且也是不受限制的权力机构。“不受限制的权力机构”,有时候被认为是“最高权力机构”的一个必然结果,然而事实并非如此。“最高权力机构”的权力是可以加以限制的,但却不是受另一个更高“意志”的限制,而是“民众之允(原译:人民之同意)”(theconsentofthepeople)的限制,所有的权力以及国家的统一都依赖于其上。如果人民的这种“同意”只允许制定并实施一般的正当行为规则,又如果除了实施这些正当行为规则以外(或者除了某种灾变事件导致秩序蒙遭严重破坏的暂时情形以外)任何人都不得享有实施强制的权力,那么即使是最高位置的权力机构也是可以受到限制的。实际上,议会对主权的主张最初只是意味着它不承认任何其他意志能够位于它的地位之上;只是到了后来,这项主张的含义才逐渐发生了变化,并意指议会可以做它喜欢做的任何事情——需要强调指出的是,所谓“议会可以做它喜欢做的任何事情”的主张,显然不是议会最初主张主权的必然结果,因为我们知道,作为国家的统一以及这个国家任何机构的权力之基础的人民之同意,只会对权力施以约束,而不可能授予肯定性的行事权力(positivepowertoact)。一如我们所知,正是人民的忠诚或诚服才创生了权力,因此,依此方式创生的那种权力的适用范围也只能以人民之同意的那个适用范围为限。正是人们遗忘了这一点,这才使得法律至上变成了与议会至上相似的东西。尽管法治(或法律的主治、法律的至上或法律的至高)的观念预设了这样一种观点,即人们应当根据规则的特性而非其渊源来界定法律,但是当今的情势却恰恰相反,即立法机关不再因其制定法律而被称为立法机关,反而是法律因其源出于立法机关而被称为法律,也不论立法机关决议的形式或内容为何。②



①美国人在独立革命时期就充分认识到了英国宪政的这个缺陷;他们当中不乏宪政思想家,而其间最敏锐的思想家之一JamesWilson(正如M。J。C。Vile;同上;[Oxford;1967]一书第158页所指出的那样):



便拒斥了布莱克斯通的议会至高至上的原则,并认为它已经过时了。英国人并不理解这样一种宪政观念(亦即他主张的那种宪政),也就是限制并监督立法机关活动的那种宪政观念。这是对政府理论所做的一种改进,而这种改进则应当归功于美国人。



也可参见“AnEnviableFreedom”;载于TheEconomist(1977年4月2日);p。38:



因此,美国的制度所代表的乃是这样一种制度,亦即英国在当时如果不转向议会绝对至上的原则便可能培育起来的那种制度——根据议会至上原则的推论,受到不公正待遇的公民可以寻求议会的帮助来维护自己的权利;不过现在看来,这在很大程度上只是一种神话。



但是,我本人则怀疑美国人是否在解决这个问题上取得了比英国人更大的成功。如果我们对英国的民主政府范式与美国的民主政府范式做认真的检讨,那么我们就会发现,它们实际上是权力分立理想的两个畸形产物与漫画形象;这是因为在英国,统治机构偶尔也立法,以服务于它的即时性目的,但是却把监督政府的行为视作是自己的主要职责;而在美国,行政当局并不对主要关注政府治理事务的代议机构之多数负责,而且作为行政首脑的总统,也有可能在他的整个任期内都得不到代议机构之多数的支持。在相当长的时间内,人们一直以这些制度仍在“发挥作用”为由而忽略了这两种民主制度所具有的上述缺陷,但是人们现在却再也不能无视这些缺陷了。



我们可以用这样一个事实来说明英国议会的权力:就我所知,如果英国议会认为我足够重要的话,那么它就可以因我在论著中所发表的观点并以藐视议会之名而下令把我关进伦敦塔!



②参见J。L。Talmon;TheOriginsofTotalitarianDemocracy(London;1952)和R。R。Palmer;TheAgeofDemocraticRevolution(Princeton;1959)。



如果人们能够合理地论证说,现行制度所产生的结果乃是多数所希望或同意的结果,那么那些信奉民主这项基本原则的人也就必须承受这些结果。但是我们有充分理由认为,用于确定民众之愿而不是某人或某些人所思的特定制度产生了意料不到的后果。(原译:但是,我们却有充分的理由认为,那些制度所产生的东西,在很大程度上实是我们为了确定我们自以为是多数之意志的东西而建立的特定机构所产生的一种非意图的结果,而不是多数或任何其他人进行刻意决策的结果)。由此看来,不论在什么地方,只要民主制度不再受法治传统的约束,那么它们就不仅会导向“极权式民主(原译:全权性民主)”(totalitariandemocracy),而且有朝一日还会导向一种“平民表决式独裁”(plebiscitarydictatorship)①以上所述应当使我们明白这样的道理:真正宝贵的不是易于照搬的特定制度,而是某些不易察之的传统,而特定制度的蜕变甚至有可能是其内在逻辑不附于普遍盛行之正义观点的必然结果(原译:以上所述肯定应当使我们懂得了这样两个道理:第一,真正宝贵的东西,并非一套轻而易举便能照搬来的特定制度,而是某些隐而不显的传统;第二,不论在什么地方,只要这种权力机构的内在逻辑不为居于支配地位的普遍盛行的正义观念所制约,那么这些制度就注定会发生蜕变)。有论者极为确当地指出,“对民主的信奉预设了对某种高于民主的东西的信奉”,②难道事实不是如此吗?对于那些想维护民主制度的人来说,是否惟有把无限的权力呈交给那些当选代表这一途可循(而我们知道,当选代表的决策必定会受到讨价还价过程中那些迫切需求的支配,因为他们在这种过程中必须贿赂到足够的投票人来支持自己所属的组织群体并击败其他群体),而真的就别无他途了呢?



①E。Heimann;“Rationalism;ChristiantityandDemocracy”;FestgabefürAlfredWeber(Heidelberg;1949);p。175。



②参见WilhelmHennis;Demokratisierung:ZurProblematikeinesBegriffs(Cologn;1970);另请参见J。A。Schumpeter;上引书;p。242。

                 


                    



                第三卷 自由社会的政治秩序

                  

毋庸置疑,有些人一直在对民主以及民主之拓展所能保障的益处等问题发表着大量不实且不着边际的美誉言论,但是我还是对人们迅即减退对民主的信奉这种现象深感不安。一如我们所知,一些极具批判眼光的人士曾经对民主有着深切的敬意,然而他们对民主所持的这种敬意却正在急剧减少;这种现象应当为人们敲响了警钟,即使是对于那些从未在民主的激励下产生过盲目且毫无批判热情的人士亦复如此,因为我们知道,正是人们对民主所表现出来的这种狂热曾经使得他们用民主这个术语去指称政治中几乎所有美好的东西。就像表达某种政治理想的大多数术语所蒙遭的命运那样,“民主”这个术语也一直被人们用来指称各种各样的与该术语的原义无甚关系的东西,如今还常常被用来指称那种实际上是“平等”的情形。严格地说,民主所指涉的乃是确定政府决策的一种方法或一种程序(amethodorprocedure),因此,它既不指称某种实质性的善或政府的某个目的(例如某种实质性的平等),也不是一种能够被确当地适用于非政府组织(如教育机构、医疗机构、军事机构或商业机构)的方法。显而易见,正是人们在上述两个方面滥用了“民主”这个术语,才使得该术语丢失了它原本具有的明确含义。①



①参见LudwigvonMises;HumanAction(YaleUniversityPress;1949;3rdrev。edn;Chicago;1966)。p。150;民主“为人们提供了一种方法,使人们得以用和平的方式调整政府以符合多数之意志。”又请参见K。R。PopperTheopensocietyanditsEnemies(London;1945;4thedn;Princeton;1963);vol。1;p。124:“我建议把‘民主’这个术语当做一种简略代号,用来指称一种不经流血便可更换政府的方式——比如说,通过普选的方式。这就是说,社会制度提供了一些手段,而被统治者则可以通过这些手段来更换统治者。”另请参见J。A。Schumpeter上
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