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①M．J．C．Vile，ConstauttonalismandtheseparationofPowers（Oxford，1967），p．43．另参见上引书的一个重要结论，p．347：“正是对社会正义的关注，才打破了政府的职能与机构在较早时候确立的三位一体的形式，而且还为现代政府增加了一个新的维度。”
②上引书，p．63。
当代表们因此而只能经由为他们的被代表人谋利而为他们自己谋利的时候；当代表们所能够制定的只是他们本人及其后代也必须同样遵守的法律的时候；当代表们所能够提供的只是他们本人也必须承担各自份额的金钱的时候；当代表们施以损害他人的行为与众人同罪的时候，被代表人才可能指望得到善法（goodlaws），才可能指望蒙受较少的侵害，才可能指望保有必要的节俭。①
①JohnTrenchardandThomasGordon，Cato’sletters（1720—2）．重印于D．L．Jacobsen（ed．），TheEnglishLibertarianHeritage（Indianapolis，1965），p121。
甚至到了18世纪末的时候，道德哲学家们还能够把这个信条视作英国宪政的基本原则并且论辩说，一如威廉·佩利（WilliamPaley）在1785年所指出的那样，当立法的角色与司法的角色：
集于一人或统于一个议会的时候，他或者它就会为特定的情势制定特定的法律，而且往往是出自偏狭的动机、指向的还是不可告人的目的：然而，当立法与司法保持分立状态的时候，立法机构就会制定出一般性的法律，因为他们无力预见这些法律究竟会被运用于谁或影响到谁；再者，当被制定出来的一般性法律必须由司法机构予以实施的时候，司法机构就会把这些一般性法律适用于它们应当适用或影响的人
只要受法律影响的当事人和利益群体是已知的，那么立法者就不可避免地会偏向这一方或另一方……
只要把立法与司法职能分立开来，人们就可以有效地防止上述那些危险的后果。只要议会不知道它的法案会适用于谁，只要议会本身不受理案件、不接受当事人的投诉、也不为任何私人目的服务，那么议会便会从普遍效果和普遍取向的角度出发提出法案，进而始终制定出种种有助益于众人且公正的规章条例。①
①WilliamPaley，thePrinciplesofMoralandPoliticalPhilosophy（1785；Londonedn，1824），pp．348以次．另请参见ThomasDay，“SpeechatthegeneralmeetingofthefreeholdersofthecountyofCambridge”20March1782（转引自DianaSpearman，DemocracyinLondon，（London1957，p．12）：“对我们来说，不得赋予主权者以任何能够影响个人的生命、财产或自由的歧视性权力。”
毋庸置疑，这个理论即使在当时也只是一种理想化的描述；事实上，当时的英国议会正在大肆攫取妄为之权，而在北美殖民地的代言人看来，这正是北美殖民地与其宗主国决裂的根本原因之所在。这种情形在当时作为最具远见卓识的北美政治哲学家之一的詹姆斯·威尔逊（JamesWilson）那里得到了最为明确的表述；
威尔逊拒斥了布莱克斯通（Blackstone）所提出的议会至上原则，并且认为它已经完全过时了。英国人根本就不知道那种限制并监督立法机构之运作的宪政观念。人们在政府科学（thescienceofgovernment）中所取得的这项进步，当归功于美国人。①
①M．J．C．Vile，上引书，p．158．另请参见JamesIredell在1786年发表的一篇文章中所提出的极具意义的论点，转引自GeraldStourzh，VomWiderstandsrechtzurVerfassungsgerichtsbarkeit：ZumProblemderVerfassungswidrigkeitim18。Jahrhundert（Graz．1974），p．31．在写于1786年的这篇文章中，JamesIredell（pp．145－8）主张“立法机构必须服从宪法”。他抗议一切“对无限权力的滥用，因为无限权力是不可信赖的”；他特别反对“英国议会所享有的无限权力，……而且也反对立法机构在任何情势中都必须拥有绝对权力的理论，因为这个理论在当时乃是英国主张各种权利的重要基础”。然后，他又讨论了“立法权力不受约束的原则……；当然，这项原则乃是我们的宪法所否弃的东西。在英国，人们受着该项原则的约束，因此，英国人不如我们自由”。最后他得出结论说：“我猜想，毋庸否认的是，宪法是国家之法，也是议会之法；仅是宪法所具有的这一特性，便使得宪法成了一种立法机构不能更改的根本大法，而立法机构正是从这种根本大法中衍生出了它所享有的一切权力。”该文重印于GriffithJ。McRee；LifeandCorrespondenceofJamesIredell；vol。II（NewYork，1857，重印本：NewYork；1949）。Stourzh教授慷慨地给了我此书，在此向他表示感谢。
这些观念在美国的激进分子当中存在了很长的时间，最终还被他们用来当做反对对民主施加限制的论据。但是值得注意的是，有关美国宪法的构想方式的正确阐释，却是由J．AllenSmith教授在他所著的GrowthandDecadenceofConstitutionalGovernment（NewYork，1931；重新编辑：Seattle，l972）一书中做出的，尽管他带有一定程度的批判倾向。在为该著作撰写的导言中，VernonLouisParrington还提到了J，A．Smith的一部早期著作（TheSpiritofAmericanGovernment（NewYork，1907）：“对于1907年的自由主义来说，最具启示性的贡献在于该书从［美国制宪时期的＇大量演说词和论著中证明，该宪政体制乃是有意为了非民主的目的而设计出来的。”难怪J．A．Smith后一部著作的最后一章在美国伪自由主义者那里如此不受欢迎！在该章中，J。A。Smith十分明确地指出，取消对全权性民主所设置的这些屏障，将对个人自由构成威胁。Smith指出，“当政府，尤其是当政府中最不受公众影响的部门（即最高法院）获得了解释宪法保障个人自由之规定的公认权力的时候，这些保障规定的有效性”是如何“被极大削弱的”（P．279）；他还阐明了“在多数掌权的地方个人自由为什么未必会得到保障的个中原因”（P．282）；此外，他还指出，“在当今的美国，个人自由不仅缺乏积极且明智的公众舆论的支持，而且还常常会受到公众在一定程度上的仇视，而这就使宪法对个人自由所做的保障措施完全失效了”（p．284）。他的这些阐释和分析，读起来很像是对他本人曾鼓吹过的一些观念产生的结果所作的批判，但仍然值得一读。
当然，我们不可能在这里对美国人力图通过联邦宪法限制立法机构之权力的各种努力以及他们在这个方面取得的有限的成就做进一步的探讨。实际上，美国人在当时所做的只是：第一，阻止国会变成一个主要侧重于行政治理的机构——而是要使它成为一个真正的立法机构；第二，阻止国会因关注行政工作而使立法工作沾染上行政工作的任何色彩——而这个问题恰恰是我们在本章中所要探讨的主要问题。
第三卷 自由社会的政治秩序
当下的民主政府结构在根本上是由这样一个事实决定的，即我们责成代议机构承担了两种截然不同的任务。虽然我们称这些机构为“立法机构”，但是它们的绝大部分工作却不是制定和批准一般行为规则，而是指导政府在解决特定问题时采取何种行政措施。①我们希望，而且我个人相信这种希望是有正当理由的，无论是制定那些对所有的人都具有约束力的一般行为规则的活动，还是管理或支配那些由政府掌控的各种资源和机构的活动，都必须受到多数公民之愿望的指导。然而，这却未必意味着，这两项不同的任务应当由同一个机构来承担，而且也决不意味着，这样一个民选机构所做的每一项决议都必定拥有我们赋予那些以适当方式认可的一般行为规则的那种效力与尊严。然而，由于人们把民选议会所做的每一项决议都称为“法律”（law）——而不论它是在制定一项规则还是在授权采用某些特定的措施，所以他们也就意识不到这二者之间的区别了。②当然，我们也可以从另一个角度来看，由于代议机构把大部分时间和精力都用在了组织和指导政府工作的事务上面，所以人们也就忘记了政府治理与立法工作之间的差异，甚至还以为责成政府采取特定行动的某种指令就是一项制定法案的常规内容。这种情势产生了许多重大的影响，而最具深远意义的影响则可能是它使代议机构的结构及组织本身一直为它们所承担的政府治理任务的需求所支配；显而易见，这种影响对于代议机构明智地制定规则乃是极为不利的。
①有关某些早期德国学者对这个事实的认识，请参见本书第一卷第176页注释17和18。这些作者包括哲学家黑格尔和政治制度史学家W．Hashach。
②有关法律实证主义对这种发展所作的全面支持，参见本书第二卷第8章。
就此而言，我们必须牢记这样一个事实，即现代代议政府的奠基者们几乎全都对政治党派〖或“派别”（factions），一如他们通常所称谓的那样〗这个问题深感担忧；因此，确当地理解他们对此深感担忧的种种原因对于我们来说便有着极为重要的意义。当时，政治理论家们主要关注的乃是他们所认为的立法机关所应当承担的主要任务（亦即为公民制定正当行为规则的任务），而并不怎么重视它所承担的另一项任务（亦即指导或控制政府活动或行政工作的任务）。显而易见，就制定正当行为规则这项任务而言，一个能够广泛地代表各种观点而同时又毋需服从某项特定行动纲领的机构似乎是