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①参见Hayek;Law;LegislationandLiberty:RulesandOrder(I);TheUniversityofChicagoPress;1973;pp。48…53。
②同上;pp。50…51。
③同上;p。51。
④参见同上;pp。51…52。特别需要强调的是;哈耶克指出;“一个群体中的整个行动秩序;远不只是个人行动中可遵循的常规性的总和;而且也不能化约成这些常规性”(Hayek;StudiesinPhilosophy;PoliticsandEconomics;Routledge&KeganPaul;1967;p。71);因为“对于整体之存在的至关重要的那些关系的存在;并不能由部分间的互动得到完全的说明;而只能由它们与个别部分和整体构成的那个外部世界之间的互动给出说明”(同上)。
⑤参见Hayek;NewStudiesinPhilosophy;Politics;EconomicsandtheHistoryofIdeas;Routledge&KeganPaul;1978;pp。81…82。
研究哈耶克法律理论的一个前提性评注:代译序—邓正来
一如我在开篇所交代的;本文所设定的乃是这样一种论述进路:首先;我们在简短的引论中对本文所采取的论述框架及其理据进行了扼要的讨论;在第二部分;我力图通过对哈耶克为什么或如何从社会理论的阐释转向对法律理论的建构进行追问;进而揭示出了他由自由理论而进入法律理论的建构以完善其社会哲学的内在理路。尔后;我把哈耶克经由知识观的转换和对自生自发秩序与组织秩序的界分而确立的认识和解释社会的“规则范式”设定为探究哈耶克以“社会秩序二元观”和“社会秩序规则二元观”为基础的法律理论的逻辑出发点;进而在第三和第四两个部分对构成哈耶克法律理论的基本洞见进行了探究;其间;我阐发了哈耶克对“自然”与“人为”二元论以及以此二元论为依凭的同质性的“社会一元论”的批判观点;并且揭示了他的批判观点中的独特创见;即他关于“社会一元论”在社会历史进程中赖以实现的制度性机制乃是表现为“社会秩序规则一元观”的用立法统合内部规则或用公法替代私法的一元化实践的深刻洞识。此外;我还从正面对哈耶克经由洞见“人之行动而非设计”的范畴而确立“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的三分观以及以此为据的“社会秩序规则二元观”的内在理路进行了分析;并在厘定内部规则与外部规则之性质及其关系的过程中阐发了哈耶克关于社会秩序规则的两个极为重要的理论命题:一是哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题;二是哈耶克从文化进化论出发而确立的社会秩序规则相互竞争的自然选择命题。最后;我还指出了哈耶克依此分析而达致的一个重要结论;即与外部秩序相对应的外部规则(或公法)尽管是人类社会所不能或缺的治理工具;但是它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以维续的内部规则(或私法);否则内部秩序和植根于其间的个人的行动自由就会蒙受侵犯并遭到扼杀。
毋庸置疑;对哈耶克法律理论建构之内在理路以及其间的重要观点的分析;其意义绝非仅限于上文所述;我个人以为;它至少还能够使我们从中获致下述相当有意义的启示。第一;一如前述;哈耶克有关“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的现象的三分法不仅对“自然”与“人为”的二元观构成了尖锐的批判;而且还在将这种批判推进至法律现象的认识题域时;揭示出了自笛卡尔式唯理主义以降在法律领域中占支配地位的“社会秩序规则一元论”是如何在把人类社会运作过程中“人之行动而非人之设计的”制度或规则切割出去以后而得以确立的过程和条件。正是在这个意义上;哈耶克所阐发的内部规则与外部规则的“社会秩序规则二元观”;一方面为我们反思那种基本上构成了“现代性图式”之一的视立法为惟一的法律的观点和实践提供了一个颇为重要的维度;进而也为我们进一步追问现代社会在唯理主义意识形态的支配下将原本不可通约的文化传统经由立法一元化而统合起来的那种观点和实践的正当性提供了一个知识基设。但是在另一方面;也是更需要强调的一个方面;即哈耶克提出“社会秩序规则二元观”这个事实本身还为我们在一更深的层面上追究人们为什么将现代社会的这种实践以及支撑它的观点视为当然棗而其间究竟与现代社会展开的民族国家建构话语和多数民主(特指立法机构至上)的话语之间存有何种勾连等问题开放出了某种可能性。
第二;哈耶克“社会秩序规则二元观”表明;尽管人们没有充分的理由证明社会秩序的内部规则是自然的;即它们是恒久的事物秩序的一部分或者说它们是恒久地植根于恒定不变的人之本性之中的;但是人们却并不能由此推断说事实上指导人的行为规则必定是人刻意选择或设计的产物;也不能由此推断说人有能力甚或应当通过采用其所决定的任何规则去型构社会①。哈耶克所批判的这种庸俗化的“非此即彼”的推断谬误;一方面渊源于“自然”与“人为”二分法的谬误;而另一方面则产生于这样一种为人们在唯理主义支配下而视之为当然的谬误观点;即只有那些普遍真实或被实证的东西才能被认为是一客观的事实;而那种为一特定社会所具体拥有但却未经实证的东西则绝不能被认为是客观的事实;进而也不能予以承认②。据此;哈耶克提出了一个涉及到其哲学层面本体论的转换的核心论辩③;即凡是实证的东西虽在实证主义的理路中是客观的;然而未经实证的东西则未必不是“客观”的或真实的。哈耶克的这一论辩极为重要;因为它为我们质疑那种在本质上否定人之实践活动及其赖以为据的实践性知识或“默会”知识在社会演化和型构过程中的重大意义提供了知识论上的理据;同时也为我们进一步追问或探究社会制度安排的建构与如何尽我们所能去发挥那些我们尚无能力以文字的形式加以表达但切实支配我们行动的社会秩序规则的作用间的关系这个至关重要的问题提供了一个重要的认识路向。
①参见Hayek;Law;LegislationandLiberty:TheMirageofSocialJustice(II);TheUniversityofChicagoPress;1976;pp。59…60。
②参见同上;p。60。哈耶克还指出;“那些型构社会秩序的观点和意见;以及由此而产生的社会秩序本身;都不依赖于任何人的决定;而且常常也不可能为任何具体意志行为所变更;在这个意义上讲;它们必须被认为是一种客观存在的事实”(同上;p。60);而且那些并不是由人之设计所创制的而是人之行动形成的规则或模式;也因此是客观给定的;而“这意味着那些努力发现‘自然’(即非设计)给定的东西的人;要比那些坚持认为所有法律都是由人之刻意的意志所确定的人;更加趋近真相;进而也就更‘科学’”;见Hayek;StudiesinPhilosophy;PoliticsandEconomics;Routledge&KeganPaul;1967;p。103。
③关于哈耶克这一涉及到哲学本体论的转换;我曾经在“知与无知的知识观”一文中指出;“这种最终可以表述为从自生自发秩序只是由人与人之间的互动构成的命题向自生自发秩序毋宁是由此基础上的人与其外部世界的互动关系构成的命题的转换;还在更深的层面上表现出Fleetwood所尖锐指出的哈耶克社会理论在哲学本体论层面的根本转换;亦即从早期的以行动者观念构成社会世界的主观主义本体论向社会行为规则乃是客观存在的实�