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nment）之中的各种努力都未能获得成功；但是这个观念还是得到了越来越多的人士的认可；就是约翰·洛克的观点也显然受到了此一观念的影响；他指出：“立法权力机构应以一种特定的方式行事；……＇而且＇那些操握此种权力的人士只应当制定一般性规则。他们应根据所颁布的业已确立的规则进行治理；而不得在特定案件中因事因人而异”。⑤就是这个观点在18世纪成了英国的一种公认观念；而孟德斯鸠正是由此一观念而导出了他对英国宪政的解释。只是到了19世纪；这个信念才被动摇了；因为当时所盛行的哲学激进论者（PhilosophicalRadicals）的观点；尤其是边沁对一种全智全能的立法机关的诉求⑥；使得詹姆斯·穆勒（JamesMill）把法律下的政府（agovernmentunderthelaw）这个理想替换成了由人民议会控制的政府（agovernmentcontrolledbyapopularassembly）这个理想；而根据他的这个理想；政府可以随心所欲地实施人民议会批准的任何特定行动。⑦
①参见M。J。C。Vile；ConstitutionalismandtheSeparationofPowers（Oxford；1967）；andW。B。Gwyn；TheMeaningoftheSeparationofPowers；TulaneStudiesinPoliticalScience；Ⅸ（NewOrleans；1965）；Gwyn指出；权力分立的观念乃是受着三种完全不同的思考角度的激励而得到阐发的；而他把它们称为法治论辩、说明责任论辩、效率论辩。法治的论辩要求立法机构只能通过平等地约束每个人并约束政府的正当行为规则；说明责任的论辩旨在使那些在事实上必定运作政府的少数人向代议议会负责；而效率的论辩则要求向政府授予采取行动的权力；因为议会本身不可能有效地展开行动。显而易见；只是在上述第二项与第三项论辩的基础上；议会才会关注政府事务；但也只是起监督或控制的作用而已。
②M。J。C。Vile；上引书；p。44。
③TheFirstAgreementofthePeopleof28October1647；inS。R。Gardiner；HistoryoftheGreatCivilWar；newedition（London；1898）；vol。3；p。392。
④＇MarchamontNeedham？＇；ATrueCaseofthemonWealth（London；1654）；转引自M。J。C。Vile；上引书；p。10；Vile在这本书中；把那本发表于1654年的著作称之为对InstrumentofGovernmentof1653的“官方辩护书”。
⑤M。J。CVile；上引书；p。63：“立法权本身也受到限定；即它只能践履它自己的适当职能。约翰·洛克认为；立法权力机构要按一种特定的方式行事；……而那些操握这一权力的人只应当制定一般性规则。他们当根据业已颁布的既定规则进行调整活动；而不得因事而异。”亦请参见该书；pp。214and217。
⑥J。Bentham；ConstitutionalCode；inWorks；Ⅸ；119：
“为什么要使立法成为全能的呢？……因为这样能够使立法更好地赋予最高立法者的意志以效力；并能够使它更好地增进国民的福利与安全；……因为在诸如当下这样的一部宪法中；立法所禁止的那种惯例；包含着一切可以想象的罪恶。因此；对立法施加任何限制；都是与普遍幸福原则相冲突的。”
⑦关于詹姆斯·穆勒在这一方面的作用；请参见M。J。C。Vile；上引书；p。217。
第一卷 规则与秩序
立基于前述的讨论；我们可以说；如果我们不想受“立法机关”这个术语的误导；我们就必须牢记；这个术语不过是人们赋予那种主要是作为代议政府（representativegovernment）的工具而产生的机构的一种礼仪性称谓。显而易见；现代立法机关乃源出于这样一些机构；它们早在人们认为有可能刻意制定正当行为规则之前就已经存在了；而且；这种刻意制定正当行为规则的任务只是到了后来才委托给了那些在传统上担当着与此极为不同的任务的机构的。“立法机关”这个名词事实上是在17世纪中叶以后才出现的；需要指出的是；当时人们用这个术语来指称既有的“被任命的机构”（constitutedbodies；即P。A。帕尔默所采用的那个极有助益的术语①；究竟是因为他们隐隐约约地认识到了权力分立的观念所致；还是由于他们试图把那些主张有权控制政府的机构的任务限于制定一般性法律的努力未获成功所致；似可存疑。但是；不论真实情形究竟如何；这些机构事实上却从未受到过这样的限制；因此；“立法机关”也就变成了一个仅仅指称那些主要旨在指导或控制政府的代议机关的称谓。
①RobertA。Palmer；TheAgeofDemocraticRevolution；vol。Ⅰ；（Princeton；1959）。
人们为把那些“立法机关”的任务限于制定狭义k的法律而做出的为数极少的尝试；也是注定要失败的；因为这种做法就是要把实际存在的惟一代议机构的任务限定在制定一般性规则的范围内；而同时也就是要剥夺它们对政府大多数活动的控制权。这种努力的典范可见之于拿破仑一世所做的一段陈述；据称他是这样说的：①
①这段文字转引自J。Seeley；IntroductiontoPoliticalScience（London；1896）；p。216；但是我在业已出版的拿破仑书信集中却没有找到这段话。
不可能有人比我更尊重立法权的独立性了：但是立法并不意味着撑控财政、批评行政或包揽在英国由议会所承担的99理构造善法；但是它必须尊重行政机关的独立性；一如它欲求自己的独立性受到尊重一样。
对立法机关之职能的这种看法；当然与孟德斯鸠的权力分立观点相符合；这种观点也符合拿破仑的意图；因为它能够把实际存在的惟一的人民代议机构的权力限定在制定一般性的正当行为规则的范围内；进而剥夺这种机构对政府的所有控制权。出于同样的缘由；这个观点也得到了其他一些人的青睐；比如G。W。F。黑格尔①、和较为晚近的W。哈斯巴赫。②但是；这个缘由却使这个观点无法得到任何主张人民政府或民主政府（popularordemocraticgovernment）的人士的接受。需要指出的是；这些人士似乎只是出于另一个原因才感到运用“立法机关”这个称谓是颇具吸引力的；具体言之；这个原因就是此一称谓能够使他们为一个居于支配地位的政府机构（governmentalbody）要求一种无限的或“主权的”权力；但是依照传统观点；这种权力只能为制定狭义上的法律的机构所拥有。据此方式；政府机构——其主要活动应当受到法律的约束——只须把它们的命令称之为“法律”；便能够任意发号施令了。
①G。W。F。Hegel；PhilosophiederWeltgeschichte（转引自F。Bülow所编Gesellschaft；Staat；Geschichte＇Leipzig；1931；p。321＇中的摘录）：
“法国的第一部宪法包含有绝对的法律原则。这部宪法实际上是王权的体现；在国家的最高层是国王；国王和他的部长们统治着国家；立法机构只制定法律。但这部宪法内部充满了矛盾；因为它规定；所有的行政权力都必须向立法机构负责：国家预算、战争与和平、召集武装力量等都属于立法机构的权力。但国家预算根据其概念并不是法律；因为它每年都要重复进行；制定预算的权力机构是政府权力机构……。政府设置在议院之中；就像在英国；政府设置在议会中一样。”
②W。Hasbach；DiemoderneDemokratie（Jena；1912）；pp。17and167。
然而；我们必须认识到；如果人们想要的是人民政府或代议政府的话；那么；那个实际存在的惟一的代议机构就不可能受到权力分立理想施于严格意义上的立法机关的那种约束。这种约束或限制未必意味着（但人们实际上却是这样认为的）；行使政府权力的代议机构除了受它自己制定的规则的制约以外可以不受任何其他法律的制约。实际上；这种约束或限制原本意味着；在履行纯粹的政府职能（governmentalfunction）的时候；代议机构要受到另一个机构所制定的一般性法律的限制；而不论该机构是否同是代议机构或民主机构；其最高权力乃源出于它对普遍行为规则的服从。在政府的下层机构中；我们实际上拥有着各种各样的地区性或地方性代议机构；它们在行动的过程中都受着它们不能改变的一般性规则的制约；据此；我们没有理由认为那些指导政府的最高级别的代议机构就不应当服从这样的规则。的确；只有通过这样的方式；那个有关“法律下的政府”的理想才能够得到实现。
至此；我想在继续我们的主要论辩之前；先对“政府”（government）这个概念所具有的某种含混性做一简要讨论；因为这对于理解我们下面的问题会有所帮助。尽管“政府”这个术语所涉及的极为广泛的活动在任何一个有序的社会中都是极为必要的或颇为可欲的；但是它所具有的某些次要含义则不利于法律下的自由（freedomunderthelaw）这个理想的实现。正如我们所见；“政府”一术语中含有两种不同从而必须加以区别的任务：一方面是实施普遍的正当行为规则；而另一方面则是指导或管理那些为了给公民提供各种服务而建立起来的组织。
正是在涉及上述第二类活动的情况中；“政府”这个术语（该词的动词governing则更是如此）有着极具误导性的涵义。由一个政府来实施法律并指导或管理那些提供诸多其他服务的组织；无疑是极为必要的；但是；在通常的情况下；这种必要性却并不意味着公民私人也有必要在下述的意义上受到支配；即在政府为提供服务而管理那些交由它负责的人力资源和物质资源的那种意义上受到支配。今天；人们常常会说政府“在管理国家”；就好像整个社会是由政府掌控的一个组织似的。然而；真正需要由政府提供的却主要是这样一些条件；亦即为了使无数的个人和组织能够顺利地为彼此提供服务而需要由政府提供的那些条件。这�