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在轻而易举地证明他们所主要关注的那部分法律（即政府组织法或公法）与正义无关以后，他们紧接着宣称说，通常被称之为法律的东西，包括那些有助益于维续自生自发秩序的法律，也都与正义无关。就此而言，他们完全忽视了这样一个事实，即维护一个正常运行的自生自发秩序所需要的规则与支配一个组织的规则有着截然不同的作用。然而，在他们看来，私法的存在毋宁只是一种注定要消失的异常现象；例如，拉德布鲁赫指出，私法显然只是“在无所不涉的公法范围内暂时保有但却逐渐消亡的一个自由创制领域”①而对汉斯·凯尔森来讲，“所有真正的法律”都是向官员发布的实施制裁措施的有条件的命令。②在法律实证主义者的影响下，我们事实上正在趋近这样一种状态：他们的观点正在变成一种仅凭自身的力量便能应验的预言。
①GustavRadbruch；“VomindividualistischenzumsozialenRecht”（1930）；重印于DerMenschimRecht（Gö；ttingen；1957）；p。39：“对于一个社会的法律秩序来说，私法中的个人因素只是在无所不涉的公法范围内暂时保有但却逐渐消亡的一个领域。”亦请参见他的Rechtsphilosophie；p。224：“社会主义将意味着私法完全融于公法之中。”
②H。A。L。Hart；TheConceptofLaw（Oxford；1961）；p。35；他在这里征引了H。KelsenGeneralTheoryofLawandState（Harvard；1945）；p。63中的一段文字：“不得偷盗；偷盗者将受到惩罚。……如果这样的规范存在的话，那么前述第一个规范就蕴含于第二个规范之中，而第二个规范才是惟一的真正规范……。法律是首要规范，它规定惩罚措施。”亦请参见Kelsen；1957；p。248，在那里，他把私有财产权称之为“一种典型的公共功能”，还把“一个‘私人’利益的具体领域”的观念说成是一种“意识形态的”观念。
法律实证主义者坚持主张，所有作为一种特定历史发展的结果而在今天被称之为“法律”的东西，都必定具有同样的性质。他们的这个观点导使他们进一步宣称，理论家必须给“法律”这个术语下一个单一的定义，并使其涵盖“法律”这个术语所适用的所有事例，而所有符合这个定义的东西都必须被视作是真实的法律。但是，人们已经为那种被他们视作是“法律秩序”（orderoflaw：该术语在这里所意指的并不是权力机构所强制推进的任何秩序，而是那种因个人遵循普遍的正当行为规则而形成的秩序）的状态奋斗了数个世纪；在这个过程中，“法律”这个术语不仅一直决定着诸如法治、法治国（Rechtsstaat、权力分立这样一些政治理想的含义，而且也决定着那个具有更为悠久历史的视法律为保护个人自由的法律观念的含义，并在宪法文献中被用来限制那种有可能妨碍基本权利的做法。经历了上述悠久且繁复的进化过程以后，如果说我们不想胡乱贬斥西方文明发展过程中的任何一项决定因素，那么我们就不能像矮胖子（HumptDurmpt）或格兰维尔·威廉姆斯（GlanvillWilliams）教授那样①声称：“我所使用的每一个字词，都完全意指我想用它意指的东西——分毫不差！”②我们至少要认识到，在某些情形中，包括在法律的情形中，“法律”（law）这个术语有着一种非常特定且具体的含义，并区别于它在其他情形中所具有的含义；此外，我们还必须认识到，那个在特定意义上被称之为“法律”的东西，与其他一些亦同样被称之为“法律”的陈述，有可能在起源、属性、功能和可能具有的内容等方面极其不同。
①GlanvilleWilliams；“TheControversyconerningtheWord‘Law'”；BritishYearBookofInternationalLaw；XXII；1945；修定版载于P。Laslett（ed。）；Philosophy；Politics；andSociety（Oxford；1956）；and“LanguageandtheLaw”；LawQuarterlyReviewLXIandLXII；1945andl946。
②LewisCarroll；ThroughtheLookingGlass；chapterVI。
然而，那个把法律定义为立法者意志之产物的观点，不只是把立法者意志（而不论其意志的内容为何）的所有表示都纳入了“法律”之中（“法律可以承载任何内容”①），而且还导使法律实证主义者达致了这样一种观点：第一，在被称之为法律的不尽相同的陈述之间，其内容并不构成界分它们的重要尺度；第二，尤为重要的是，正义在任何意义上都不可能成为决定何者在事实上是法律的一个因素，相反，毋宁说是法律决定着何谓正义者。与那个视正义先于法律②并至少认为部分法律受正义观念之限制的古老传统相反对，上述有关立法者乃是正义的创造者的观点确实构成了法律实证主义的最为核心的教条。从托马斯·霍布斯的“任何法律都不可能是不正义的”③到汉斯·凯尔森的“正义者只是合法条者或合法者的另一种说法，”④法律实证主义者的努力无不旨在否定这样一种观点，即正义乃是决定何者为法律的一种指导。
①H。Kelsen；“ThePureTheoryofLaw”；HarvardLawReview；LI；1935；p。517：“任何内容；都可以成为法律的内容；任何人的行为都可以作为一项法律规范的内容”；另见GeneralTheoryofLawandState；（Harvard；1945）；p。113：“法律规范可以具有任何内容。”
②参见我在本书第一卷第4章开篇语之注释中所征引的Paulus与Accursius的文字。
③ThomasHobbes；Leviathan；PtI；ch。13。
④H。Kelsen；“ThePureTheoryofLaw”；LawQuarterlyReview；vol。50；1934；p。482。
第二卷 社会正义的幻象
显而易见，法律实证主义的上述核心论点中还隐含有这样一个主张，即创建法院的立法者不仅会向这些法院指示确认法律的方式，而且还会创制这种法律的内容；更为重要的是，立法者还可以完全随心所欲地创制法律的内容。在法律实证主义发展的最高阶段，亦即在汉斯·凯尔森所提出的“纯粹法律理论”或“纯粹法学”（puretheoryoflaw）中，由于他在一个不同寻常的特殊意义上坚持不懈地但却极具误导地使用有关术语，所以法律实证主义的上述主张在他的理论当中也好像变得颇有些道理了；特别需要指出的是，纯粹法学派的追随者对这些术语所具有的这种特殊意义已经习以为常了，所以他们根本就不可能再意识到这种用法中所存在的种种误导性了。
首先，同时也是最为重要的，为了强化“法律”（law）与“规则”（rule）之间的关系，凯尔森先用“规范”（norm）一术语来取代“规则”；尔后，他竟篡改语意，①用“规范”一术语去含括他所谓的“单个规范”（individualnorms），亦即每一项命令和每一个应然陈述（ought－statement）。其次，凯尔森所使用的“秩序”（order）一术语，并不是指称一种事实性事态（afactualstateofaffairs），而是指称那些规定了一种特定安排的“规范”，②据此，他也就否弃了这样一个洞见，即某些行为规则，而且也仅仅是某些行为规则，会在某些情势中促使一种秩序的形成，而正是出于这个原因，才必须把这样一些规则与其他的规则区别开来③。第三，凯尔森在讨论规范的时候，把“存在”（existence）一术语当做“有效性”（validity）的同义词来使用（亦就是说“规范的存在”与“规范的有效”同义），而“有效性”又被他定义为那种可以用逻辑的方式从最高权力者的某种意志行为中或从“基本规范”（basicnorm）中推导出来的东西。④第四，也是最后一个例子，凯尔森用“创制”（creating）、“确立”（setting）或“设定”（positing）（亦即erzeugen或setzen）等术语来涵盖所有“由人之行为构成的”东西，⑤据此，不仅人之设计的产物，而且就像语法规则或道德规则或礼仪规则这种自生自发演化而成的东西，也都必须被视作是“规定出来的规范，也就是实在的规范（positivenorms）”。⑥
①E。Bodenheimer；Jurisprudence（Harvard；1962）；p。169；他颇具理由地把这种滥用术语的做法称之为一种语词的矛盾。
②当然，这种用法长期以来一直是法律的用法，而且经由韦伯的使用而使之在社会科学家中也得到了广泛的使用，他对“法律秩序与经济秩序”（该文刊于MaxWeberofLawinEconomyandSociety；ed。MaxRheinstein（Harvard；1954）；ch。I；sect。5；又参见ch。II。sec。I）间关系所做的极有影响力的讨论，对本书论旨来说，乃是完全没有用处的，而毋宁是一种广泛传播的概念混淆的典型。对于韦伯来说，order完全是某种“有效的”或“有约束力的”东西，是有待实施或包含在一个法律准则中的东西。换言之，order对他来说，只是作为组织而存在的，因此，在他的视域中，也就根本不存在什么自生自发的order之存在的问题了。与大多数实证主义者或唯社会论者一样，他在这个方面也是按照拟人化的思维方式进行思考的，而且也只知道作为taxis的order而不知道作为kesmos的order，因此，他把自己有可能探及一门有关社会的科学的真正理论问题的通道给堵上了。
③请参见Kelsen；1945；p。3：“法律乃是人之行为的一种order；而‘order'则是一个规则体系”；另见该书第98页：“一种order；就是一种规范体系。正是这种order——或者与此相同的东西，亦即是这种组织——……”；1960；p。32：“‘Ordnung'意指一种法律体系，而这个体系又是因每一项法律都具有自己的效力而构成的”；又见DemokratieundSozialisnms（Vien