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翟煎法庭的第二种可能是:没有陪审团,只是由负责处理这类事情的某位官员依照当时的“礼”,主要也就是当时的风俗习惯,来给我判案。虽然这也算有一定的标准,可运用之妙,存乎法官之一心,他要是早晨才跟老婆吵完架,很可能就会给我重判,这多少是件没谱的事。
无论怎么说吧,以我们现在的眼光来看,《老子》的这句“法令滋彰,盗贼多有”,与其说是提出了一个政治方针,毋宁说是指出了一种社会现实,这就越发让人生疑:法令明明是惩治犯罪的,法令越严明,对犯罪的打击也就越重,社会也就越是安定。如果抛开古老的礼法之争的意义不谈的话,难道法律和盗贼当真是成反比的么?
我们不说小盗,先说大盗,我在《孟子他说》里有一章详细分析了朱元璋搞的重拳反腐,连剥人皮的手段都用上了,惩治不可谓不严厉;再从他杀掉的腐败分子来看,不仅数量惊人,而且,杀官员杀过宰相,杀亲人杀过女婿,执法不可谓不铁面。但是,效果呢?
有一句话是我们绝不陌生的:“治乱世需用重典”,但人们观察到的现实世界的运作却往往并不足以证明这句经典格言的恰当,甚至还对它构成了种种绝妙的反讽。是呀,老子遇到的问题是无论古今中外都曾经遇到的问题,但问题的解决是否真像《老子》或者《淮南子》告诉我们的那样吗?
无数个聪明的脑瓜在思索着问题的症结何在,仅仅在十几年前,仍然有人不懈地纠缠着这个问题。美国心理学家汤姆·泰勒主持了一次大规模的电话调查,调查结果对我们是有一些启发意义的:重拳也好,严打也好,并不能让人们提起多大的守法意识,而真正起作用的是程序正义,是人们相信这个社会的法律环境是公平的,违法的结果是可以预期的,司法的整个过程是公开透明的。
如果我们反过来思考这个问题:只要立法和司法过程是由权力所有者一手控制的,只要案件的调查审理完全是黑箱操作的,哪怕重拳再重、严打再严,照样还会“法令滋彰,盗贼多有”。多少人呼吁过对犯罪分子要加重量刑,但泰勒的研究结果却提示我们:即便把朱元璋那套“剥皮实草”的恐怖手段照搬到现代舞台,一样无济于事——甚至还会有更加可怕的后果:良民也难免会被黑箱装了进去,随即便在没有公开和公正的审判里被“罪有应得”地“剥皮实草”。这可不是危言耸听,方孝孺那位清正廉明的老爹就是在朱元璋的黑箱反腐中被当作腐败分子处理的。
这也在一定程度上解释了鲁迅曾经哀叹过的国民的麻木。麻木该怎样“唤醒”,这是一鲁迅关心的问题,我现在关心的是:麻木是怎么“形成”的?试想一下,如果社会到处都是黑箱,随处可见的都是冤无处申、苦无处诉、正义无法申张,就连爸爸教育儿子都常常说些什么“退一步海阔天空”之类的美德格言——当正当权益受到损害的时候,心头念两句“退一步海阔天空”几乎成了草民百姓惟一的补救办法,在这样的社会里生活,不麻木便只有痛苦,乃至痛死。当老百姓对不公正已经习以为常的时候,重典与否对他们又有多大的影响呢,反正都是权力者在黑箱里玩玩技术罢了。
中国历来有着把法律秘而不宣的传统,春秋时期郑国的政治家子产做过一件极著名的事情:铸刑鼎,也就是把法律条文铸在鼎上向大家公开展示。这个做法让郑国的保守派人士非常不安,认为子产这是破坏了游戏规则,人们会从此不再畏惧法律,还会精研条文,想方设法去钻法律的空子。叔向为此给子产写信,其中说到夏朝制订《禹刑》、商朝制订《汤刑》、周朝制订《九刑》,这三部刑法都是产生于国家衰败的时代。340——咦,这不正是“法令滋彰,盗贼多有”的意思么?
保守派的顾虑不是没有道理,子产的法律公开化会使得对法律的解释不再垄断在少数人的手里,他们也很难再“运用之妙,存乎一心”,即便我们所能设想到的子产改革的最好成果——大家通过认真研读法规,从此谁也不犯法了——这对原本的法律解释权的垄断者们来说也未必是件好事,因为没有了违法的人,垄断者们的权力也就没有寻租空间了,换句话说,他们的权力不再值钱了。这可不是件好事呀,不值钱的权力还有什么意思呢?
在子产之后,争取使权力的含金量缩水的努力依然存在,虽然只是杯水车薪。汉宣帝时期,有个叫郑昌的官员在上疏中点明了法制的这层意义:“律令一定,愚民知所避就,奸吏无所弄法。”341郑昌觉得这才是“正本”的办法,使法律公开化,使法律没有随意性,老百姓就清楚什么能做,什么不能做,法律系统的官吏们也就没机会肆意地玩弄法律了。
郑昌或许没有想到的是,仅有法律条文的公开化是远远不够的,如果查案过程是可以肆无忌惮的,如果判案过程是可以关起门来放狗的,他所担心的问题依然得不到解决。
我们很容易就可以设想一个虽然有了公开的法律条文,虽然使用重典,却没有程序正义的地方:俗话都说:“管天管地,不管拉屎放屁”,我们假定这个虚拟的“不理想国”有一条禁止放屁的法律,如果有谁被发现放了屁,经审判后会被处以三至三十年有期徒刑——具体刑期依据该屁的音量和浓度而定。
这是一个足够荒谬的法律,除了显而易见的影响之外,还深深改变了人们的饮食习惯——黄豆一下子就变成了不受欢迎的食品。但是,如果在程序上是公正的,违法的结果是可以预期的,人们总还有防范的办法——如果你知道在公众场合放了一个音量为20分贝、粪臭素含量为15%的屁,你将被处以十五年的有期徒刑,那么你就会:第一,一发现要放屁的苗头就尽量憋着;第二,要放屁的时候赶紧去找个没人的场合偷偷解决,对了,还要小心别被秘密警察发现。而一旦你真的胆敢以身试法,在公众场合放了屁,你也清楚地知道,你这个音量为20分贝、粪臭素含量为15%的屁必将给你带来十五年的有期徒刑——不会更长,也不会更短。所以,这样的法律虽然足够荒谬,却远非可怕。
可怕的法律是没有标准的法律,比如,你放屁可能被抓,不放屁同样可能被抓,被抓了之后可能被判一两年的有期徒刑,也可能会被满门抄斩,违法的后果是完全不可预期的。那么,在这样一个地方,除非是掌握权力的人,谁能够不生活得胆战心惊呢?
是呀,如果有正当的法律程序,即便连放屁都算违法,这样一个社会的可怕程度也远不如那些纸面上全是良法、操作上却全是黑箱的地方。
——伯林谈论霍布斯的时候,对这位《利维坦》的作者并没有报以多大的兴趣,但他承认:霍布斯虽然鼓吹强权国家,鼓吹强力手段,但是,“霍布斯所设想的法律是,如果你服从,你就能生存,斯大林所需要的法律是,不管你服不服从,你都会被处罚,总之,你没有安全保障,违法或守法都有可能受到处罚。”342
在这样的世界里,走人情的能力对一个人来说就显得尤其重要了,而慢慢的,应该也不再有什么人依然相信“治乱世需用重典”这句古老的格言了。——但是,但是但是但是,只关注“重典”而不关注程序这未必就是错的,在这个价值判断上,关键是看你的屁股坐在哪里。这很简单呀,我们可以联想到《吕氏春秋》里的一则小故事,或许能进一步给我们一些启发:
英明的宋康王最近对一个问题总也想不通,就问大臣唐鞅:“我杀人杀得手都酸了,可大臣们却越来越不怕我,这到底是怎么回事呢?”
唐鞅回答说:“这道理很简单,大家不怕您,因为您杀的都是坏人,所以好人当然不会担心被杀。”(这部分地意味着法律是公开的,违法的结果是可以预期的。)
唐鞅接着给出了个主意:“您要想让大家都怕您,这也容易,不分好人、坏人,胡乱开刀就行!”
没过多久,唐鞅就被宋康王杀了……343
一则小故事牵出了越来越多的问题,宋康王的事情就先告一段落吧,让我们再来想像一下:如果是在程序正义前提之下的“法令滋彰”,还会不会导致“盗贼多有”这个结果呢?
还有一个问题值得去问问老子本人:“你既然说了‘法令滋彰,盗贼多有’,那你能不能再给出个主意,怎么着才能让‘盗贼无有’呀?你别只知道整天写书批评政府,要是换你来搞,说不定还不如现在呢!”
老子“嘿嘿”一笑:“你听没听说过这样的道理:你进饭馆吃饭,嫌菜做得难吃,厨师气势汹汹地拎着菜刀出来说:‘有本事你自己做,做得比我好再来批评我!’——算啦,不跟你扯这些了,你不是问我有什么办法可以让‘盗贼无有’么?当然有了,你好好看看我的书,通行本第十九章不是说了么:‘绝巧弃利,盗贼无有’,写得清清楚楚啊。”
——老子说的不错,通行本第十九章是有这么一句话,意思是:抛弃巧诈和财利,盗贼就会消失。
这个第十九章是通行本和简本差异很大的一章,通行本除了“绝巧弃利”之外,还说了什么“绝圣弃智”和“绝仁弃义”,一看就知道是和儒家思想作对,而简本的这两句却仅仅是说“绝智弃辩”和“绝伪弃虑”,344没有那么强的火药味。——《老子》一书看来就是这么慢慢成型的。
“绝巧弃利”在两个本子上都是一致的,使人比较放心一些。我们可以设想一下:老子所谓的这两个罪魁祸首“巧”和“利”有没有可能真被“绝”掉“弃”掉?退一步说,即便可以做到这一步,就真的会导致“盗贼无有”吗?对照一下汤姆·泰勒的研究,