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之所以需要区分上述两种类型的现有技术,是因为我国专利法对这两种类型的现有技术的使用范围有不同的规定。前者包括国内外公开的出版物;后者仅仅包括在国内公开的行为。由于存在对适用范围的不同规定,就使判断现有技术的公开类型成为依据我国专利法判断新颖性的一个十分重要的问题。随着科学技术的不断发展,传递信息的手段和方式越来越多,在许多情况下要严格区分这两种类型的现有技术变得更加困难了。许多国家的专利法采用的是所谓“绝对新颖性”,也就是不仅出版物公开是全球范围的,其他方式的公开也是全球范围的。在这种模式下,区分技术信息的公开类型就变得不重要了,因为只要相关技术信息已经为公众所知,就足以对随后就相同内容提出的发明或者实用新型专利申请的新颖性产生影响,与采用何种公开方式无关。这一点是我国的专利工作者必须注意的。世界知识产权组织目前正在进行实质性专利法协调条约(SPLT)的制定工作,该条约草案也准备采用“绝对新颖性”的标准。从长远的角度来看,我国专利法有关新颖性的规定势必也要转变为绝对新颖性标准。
(1)出版物公开
出版物公开是以“书面形式”披露技术信息。出版物不限于印刷的,也包括打字的, 手写的,用光、电、磁、照相等方式复制的;其载体不限于纸张,也包括各种其他类型的信息载体,如缩微胶片、影片、磁带、光盘、照相底片等等。
目前, 用于判断新颖性的出版物主要包括专利文献、科技期刊、书籍,此外还有学术论文、专业文献、技术手册、样本、说明书、产品目录,以及公开的会议记录和技术报告等等。能够用于判断新颖性的现有技术, 不仅包括这些出版的文字内容(文字、符号、数字、公式)所表达的技术信息,也包括图纸、附图所表达的技术信息。在许多情况下,图纸是公开技术内容的重要手段。
出版物不论是在国内还是在国外出版或公布,也不论采用何种语言,只要是公开发行的,公众能够看到,出版物的内容就算是公开了。
若要将出版物公开的内容作为现有技术,该出版物本身应当能够表明其公开日期或者有其它证据证明其公开日期是在某项发明或者实用新型专利申请的申请日之前。
随着网络技术的迅猛发展,在网络上发布的信息越来越多。许多传统的以纸件方式公开的信息,已经逐渐变化为以上网形式公开。这一变化,大大促进了信息在全球范围内的传播,大大扩充了人类所能够获得的技术信息的来源。网上公开的技术信息是否可以视为现有技术?如何认定这样的现有技术?这是目前尚在讨论的问题。从网络信息的发展态势来看,专利法不可能无视这一巨大的信息来源。从长远的观点来看,网络信息无疑会作为现有技术的一部分。世界知识产权组织于2000年就此问题进行了一次调查,结果绝大多数国家对此问题的回答都是肯定的。目前人们的疑虑主要是来自“技术”方面的因素,例如,引用网上公开的信息技术作为现有技术判断新颖性时,如何保证有关信息内容的准确性、如何确认公开日期等等。这些问题是由于网络传递信息的方式与传统出版物传递信息的方式有很大不同而导致的。我们有理由相信随着时间的推移和网络技术的不断发展完善,这些问题能够得到解决。对于我国来说,除了考虑网络信息是否构成现有技术这一基本问题之外,还需要考虑网络信息是属于“出版物”类型,还是属于“以其他方式公开”类型的问题。日本专利法有关新颖性的规定与我国专利法相似,日本特许厅发布的审查指南已经明确将网络信息归入出版物的类型。
(2)其他方式公开
出版物以外的其它方式的公开,主要包括使用公开、销售公开、口头公开等。
使用行为可以导致技术内容的公开,包括在公开场合使用一项技术,例如可供公众参观的建筑物等等。销售行为也可以导致技术内容的公开,包括销售、交换、提供采用发明或者实用新型技术方案的产品。展览、展示行为也可以导致技术内容的公开,包括在展览会、展销会、交易会上展出采用发明或者实用新型技术方案的产品、方法等等。口头公开行为也可以导致技术内容的公开,包括通过口头交谈、讲课、报告、讨论发言、在广播电台或者电视台播放等等方式,使公众了解有关技术内容。
如上所述,由于本条第二款采用了“以其他方式”的开放式措词,因此实际上不必一一穷举各种公开方式。“其他方式”不仅包括现在已经为人们所采用的除出版物之外的各种信息公开方式,还包括今后有可能新出现的信息公开方式。我国专利法的这种规定方式为专利法适应社会的发展提供了足够的余地。
上述两种类型的公开方式有时也可以结合起来。例如在展览会上展出一种新式机器,同时向观众分发说明该种机器的资料,这就将展览和书面说明的方式结合起来了。
(3)构成现有技术的条件
根据本条第二款的规定,无论采用出版物的方式公开,还是采用诸如使用方式或其他方式公开,要构成能够对一项发明或者实用新型专利申请的新颖性产生影响的“现有技术”,有一个共同的条件或者标准,这就是必须使有关技术内容“为公众所知”。这一点十分重要。从我国实施专利法以来的实践情况来看,在许多有关新颖性的复审和无效宣告请求案件中,争论焦点就集中在是否满足这一条件上。
所谓“为公众所知”,不是指有关技术内容已经为公众中所有的人实际得知,而是指有关技术内容已经处于向公众公开的状态,使想要了解其技术内容的人都有可能通过正当的途径了解,而不仅仅是为某些特定人所能了解。这种向公众公开的状态只要客观存在,有关技术就被认为已经公开,至于有没有人了解或者有多少人实际上已经了解该技术是无关紧要的。
若要认定构成能够为公众所知的现有技术,上述状态必须已经实际存在,而不能仅仅是一种“可能”;而这种状态的性质是使有关技术内容“能够”为一般公众所了解。在理解“为公众所知”的含义时,有时容易对上面所述的“可能”与“能够”之间的关系产生混淆,需要特别予以注意。
例如,申请人在提出申请之前将介绍其发明的稿件交给了某期刊的出版社,出版社的编辑在申请日之前阅读了该稿件。按照一般的概念,投稿人和出版社之间存在着默示的信任关系,在一般情况下,稿件的内容在正式出版发行之前不会为公众所知,所以在正式出版发行之前不能认为该稿件的内容已经公开。可能有人会认为,编辑也有可能会破坏这种信任关系,将稿件的内容透露出去,这不是也有可能为公众所知吗?但是,这仅仅是一种“可能”,而不是事实,为公众所知的状态还没有实际出现,不能以这种可能性或者推测作为依据。在期刊正式发行之后,能够为公众所知的状态就已经实际存在,而不再是一种“可能”了,因此从发行那一天开始,稿件的内容就构成了现有技术。但是,这种状态是公众想要知道就能够知道的状态,而不是为多少人实际的知的状态。判断是否构成现有技术,不必考虑有多少人实际得知的问题。在正式发行之后的一段时间内,有可能实际上没有任何人阅读过所发布的文章,但是这一点对构成现有技术的结论丝毫不产生影响。
又例如,公开使用也应当让公众中的任何人都有可能看到或者使公众中的任何人都有可能使用,才会使有关技术内容成为现有技术。这种使用要在公众可以到达的地方进行,让公众能够观察到发明或者实用新型的应用方式,并且能够清楚地看到发明或者实用新型的全部细节。举例来说,一种新型变压器具有经过改进的内部绕组结构,那么仅仅将该种变压器在公开场合安装使用就不足以使之成为现有技术,因为公众不可能以合法的方式通过在公开场合安装使用的该变压器而了解该变压器的内部结构。销售或者提供采用发明或者实用新型的产品,在一般情况下都会构成现有技术,因为购买者或者获得者有权对其产品进行观察研究,甚至进行破坏性拆卸,以了解其全部技术细节。仍以上述变压器为例,如果公开出售该种变压器,则构成了现有技术。在公开销售后,有可能实际上没有任何人拆开该变压器以了解其内部结构,但是这一点并不重要,因为“能够为公众所知”的状态已经实际存在。至于在工厂内部制造、使用发明或者使用新型产品,不能认为是使用公开,因为工厂一般不对外开放,公众不能自由进去参观。
在例如,在学校讲课,听讲的学生没有保密义务,讲课的内容应当认为已经公开。讲演、报告,如果对听众的身份没有限制,也没有规定保密义务,报告内容也已公开。至于个人之间的谈话涉及发明或者实用新型技术内容的,不应认为构成现有技术,因为这种谈话的参与者一般都是工作上的同事,相互之间存在着信任关系,没有理由认为公众能够通过这种谈话就得知有关技术内容。
再例如, 发明人完成一项发明,有时需要反复进行试验和改进;在完成发明的过程中,有时也需要与外单位进行协作,这在我国的科研工作中是常有的事情。协作的方式之一是发明人制造新产品的样品,委托一些用户单位试用(不是试销),要求这些试用单位对该产品提出试用鉴定报告。这种试用的目的是为了进一步完善该产品,而不是一种公开的使用或者销售行为。接受委托的单位比较少而且是