按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
极为困难的①。从这样一种状态发展到那种被我们视作是成熟的法律系统阶段，显然经历了一个渐进的转换过程；当然，在这种成熟的法律系统中，承担实施和修正这种基本法律（primarylaw）之职责的乃是刻意创设的组织。支配这些组织的规则显然是公法的一部分，而且这些规则，就像政府本身一样，也是建基于那些基本规则（primaryrules）之上的，因为它们的目的就是要使这些基本规则变得更具效力。
①参见H。L。A。Hart；TheConceptofLaw（Oxford；1961）；p。195：“禁止人们在并不存在有组织的中央制裁体系的地方适用‘法律’一词的原则，是根本不存在的。”Hart对“首要规则”与有关“承认、修正、判决的次要规则”作了重要的区分：根据首要规则，“人们被要求去做或不做某些事情，而不论他们是否情愿”（p。78），次要规则则是为了实施行为规则而建立起来的组织规则。尽管这一区分极为重要，但是我仍感到很难把这一区分所取得的进展视作是“从前法律世界（pre…legalworld）迈向法律世界的决定性步骤”（p。91），而且也很难把那种视法律为“强制性的首要规则与次要规则之结合”的观点（p。91）看做是有益的。
需要指出的是，虽然私法和刑法所旨在确立和实施的乃是正当行为规则，并在这一点上与公法构成对照，但是这并不意味着这些法律在其间得以表示的每一项规则本身就是一项正当行为规则，而仅仅意味着整个规则系统①会有助于人们辨识或确定它们是否是正当的行为规则。所有的正当行为规则都必须指涉某些特定的事态；再者，以分立的规则来界定这些为特定的行为规则所必须指涉的事态，与在指涉这样一种事态的每一项规则中都重复这些定义相比较，也往往要更方便一些。虽说正当行为规则所保护的个人领域必须不断地得到指涉，但是用某些规则把这些个人领域的取得、转让、丧失以及界分的方式一劳永逸地确定下来或表述出来，却是十分有助益的；当然，这些规则的惟一作用就在于充当正当行为规则的参照条款（pointsofreference）。在某些条件下，人们可以取得并转让财产、缔结有效契约或遗嘱、取得或丧失其他“权利”或“权力”；然而，所有陈述这些条件的规则，其作用只在于对这些条件进行界定，进而使那些可强制实施的正当行为规则得以依据这些条件而对上述种种行为提供保护。这些规则的目的就是使相关的事态得到识别，并且确使各方当事人在缔结契约时能够互相理解。如果法律对一种交易所规定的方式被当事人忽略了，那么这也不意味着一项正当行为规则被违反了，而只是意味着某些正当行为规则不会再对这项交易提供保护了，因为只有当这一方式得到遵守的时候，这些正当行为规则才会保护这项交易。像“所有权”（ownership）这样的状态，只有经由指涉它们的正当行为规则才会具有意义；离开那些指涉所有权的正当行为规则，所有权也就根本不存在了。
①有关法律是不是一个“规则系统”的问题，很可能是一个可以无休止争论下去的问题，但是它在很大程度上只是一个术语上的问题。如果把“规则系统”理解成一系列业已阐明的规则的集合，那么，这种规则系统就肯定不会是法律的全部。在一篇题为IsLawaSystemofRules？（载于R。S。Summers，ed。；EssaysinLeagalPhilosophy；OxfordandCalifornia；1968）的论文中，RonaldM。Dworkin不仅把“系统”一词与“集合”一词等而视之（p。52），而且也似乎只把业已阐明的规则接受为规则；这种观点明确表明，按照这种观点解释的一种规则系统是不完整的，并有待他所称之为的“原则”来补充。（亦请参见RoscoePound；‘‘WhyLawDay''；HarvardLawSchoolBulletin，vol。X；no。3；1958；p。4：“法律之根本且恒久的部分，存在于它的原则——推论的出发点——之中，而并不存在于它的规则之中。相对而言，原则维续于恒定，或者说依恒定路线而发展。规则的生命相对来说要短一些。规则并不发展演化，因为它们不是被其他规则所废除就是被其他规则所替代。”）我本人则倾向于用system一术语来指称彼此相适并拥有一种等级序列的规则整体；当然，我所说的“规则”，不仅包含了业已阐明的规则，而且也包括了那些蕴含于规则体系之中或为了使各个规则协调一致而有待发现的尚未阐明的规则。因此，虽说我完全同意Dworkin教授的论辩的实质性内容，但是用我的话来说，我更认为法律乃是（业已阐明的与尚未阐明的）规则的一种系统（而不只是一种集合）。
第二卷 社会正义的幻象
在正当行为规则向那些并不共享亦未意识到共同特定目的的群体逐步扩展的过程中，有一种通常被称之为“抽象的”规则类型得到了发展；而在本书第一卷（即第5章）的讨论中，我们已然看到了这种抽象规则的发展过程。这里需要指出的是，“抽象的”（abstract）这个术语在被用于逻辑层面的时候，有着它自身的严格含义；因此，只有当这个术语不是在逻辑的意义上加以使用的时候，用它来描述这种类型的规则才是适当的。如果一项规则只适用于那些指纹呈现出一种特定的样式并且可以用代数程式加以界定的人，那么从该术语被用于逻辑的那种意义上讲，这项规则就肯定是一项抽象的规则。但是，由于经验告诉我们，每个个人的指纹都是不同的，而且每个个人也都可以根据自己独特的指纹得到识别，所以这样一项逻辑意义上的抽象规则实际上只能适用于一个可以被确认的个人。所谓“抽象的”，其含义可见之于一项经典的法律程式之中：规则必须适用于未知其数的未来情势。①正是在这里，法律理论发现，我们必须明确承认我们对于特定情势所具有的那种不可避免的无知（inevitableignorance），尽管我们希望那些了解这些特定情势的人能够利用它们。
①从一般的角度来看，这个观念早在18世纪的英语文献中就已经出现了，尤其得到了WilliamPaley的阐释；他在其所著PrinciplesofMoralandPoliticalPhilosophy（1785；newed。London；1824）；p。384中指出：“在制定一般性法律的时候……并不会预见到谁会受到这些法律的影响”；后来，C。K。Allen又以一种现代形式阐发了这个观念（LawintheMaking；6thed。；London；1958；p367）：“一项法律规则，就像所有其他的规则一样，旨在对属于同一种类的无数事例确立一种普遍的阐释。”这个观念在我们于上文（第6章注释＇24＇）所论及的那场发生在欧洲大陆（主要是在德国）的讨论中，得到了最为系统的阐释；这场讨论的论题是“实质”意义上的法律与纯粹“形式”意义上的法律之间的区别。此外，在德国，这个观念似乎还经由HermannSchulze的努力得到了确立，请参见他的DasPreussischeStaatrecht（Leipzig；1877）；VolⅡ；p。209：“如果法律规则只是作为不可预见之情势的某种逻辑表示，那么，（它只需具有）一般的特征也就足够了。”（亦请参见上引书第205页中有关早些时候出版的相关论著的参考书目。）有关此后出版的论著，尤请参见ErnstSeligmann；DerBegriffdesGesetzesimmateriellenundformellenSinn（Berlin；1886），p。63：“事实上，实体法是法律的实质性组成部分，它是抽象的，并且是对不可预见之情势的规定。”M。Planiol；TraitéélémentairedeDroitCivil（12thed。；1937）；p。69：“法律永远都是根据无数行为和事实而制定的……它是对于某种出现了无数次的固定的行为方式的强制性规定。”Z。Giaetti；DieVerfassungsgerichtsbarkeitdesSchweizerischenBundesgerichts（Zürich；1933）；p。99：“抽象地说，一项法律规则乃是对不确定的人和不确定的情形所作的规定”；又参见该论者的AllgemeneLehredesrechtsstaatlichenVerwaltungsrechts（Zürich；1960）；p。5：“国家行政机构的义务是同一般且抽象的法律规则勾连在一起的，而这种法律规则只适用于不确定的人和不确定的情形，而不对某种特定的情形作具体的规定，也不针对某个特定的人……。”W。Burckhardt；EinführungindieRechtswissenschaft（2nded。；Züirich；1948）；p。200：“法律所规定的个人的义务（相对于公务员的义务）必须是事先对某种不确定的可能性情况的规定。”H。Kelsen；ReineRechtslehre（2nded。；Vienna；1960）；pp。362…3：“如果某种规范……适用于不确定的同一种情形，那么一般来说，它便属于一种法律规范，而且从这层关系上看，它和抽象的概念相类似。”DonatoDonati；‘‘IcaratteridellaLeggeinsensomaterriale''；RivistadiDirittoPublico；1911（并重印于ScrittidiDirittoPublico；Padua；1961；vol。Ⅱ），单行本的第11页：Questagenrealitádeveintendersi；nongiánelsenso；semplcamente；dinpluralitá；mainquelle；invece；diuniversalitámandogenerale；inaltretermini；sarebbe；nongiáquellecheconcerneunapluralitádipersoneodiazioni；valeadire：nonquellocheconcerneunnumerodipersoneodiazionidetermnatoodeterminabile；maquellocheconcerneunnumerodipersoneoazioniindeterminatoeindeterminabile。
我们在上文已经指出，正当行为规则之所以采取指涉未知其数的未来情势的形式，实是与那些业已通过一般化过程的规则所具有的某些其他特征紧密相关的，而这些特征包括：一、在这些规则禁止而非要