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怼Ｃ蠖�6月8日写完关于“胡风反革命集团的第三批材料”的“编者按”，在此之前，大多数的“胡风分子”都已经被逮捕，而直到这时毛泽东还在催促陆定一：“务于今天下午四时前将胡风分子简历送交我为盼。”〔27〕——也就是说，生杀予夺的威权者严惩“胡风分子”们的法令，是在连中共中央宣传部长奉命为这些阶下囚们罗织罪状的一份最简略文书都还没有来得及呈交的情况下，就早已威行万里了。更加令人感叹的是：北京市中级人民法院对“胡风案件”的开庭审理和宣判，是在胡风（以及“集团”的许多成员）已经被关押了整整十年之后的1965年11月至1966年初，才为了面子上过得去而追补的。
在这个著名的案例中，较之给胡风等成百上千人逐个捏造出莫须有的滔天大罪更荒谬得多的，其实是上述司法方式以及法律权威的构成方式。因为如果按照宪政的法律原则来看，在被称为“正义推进器”的独立司法机构和法定的司法程序完全缺席情况下（比如在“胡风案件”定罪的过程中，由党的宣传部长凌驾和取代独立司法机关而拟呈诉状文书），根本就不可能有什么法律意义上的“案件”和“罪犯”可言，即从1215年英国《大宪章》就开始确立的原则：不得依据无确证的指控使任何人受审；非经法庭的合法判决，每一个自由人都不能受到逮捕囚禁、抄没流放、褫夺公权之类的惩治。而如果考虑到对“胡风集团”的处理是在1954年《宪法》刚刚颁布不久时发生的，其“非法之法”的特质也就尤为刺目。
我们不妨再举一个与“胡风案件”时间相近、而且同样涉及“最高权力”的案例——1952年美国“钢铁公司占领案”——以作为比较：朝鲜战争爆发后的1950年12月16日，美国总统杜鲁门宣布全国处于“紧急状态”，随后发布10340号行政命令，要求商业部长征用某些钢铁公司的厂房和设施。而钢铁公司的拥有者以总统的法令缺乏法律基础为由，在地区法院起诉执行总统命令的部长。地区法院裁定政府败诉，并禁止部长继续占用工厂或者在l0340号政令所称的权力之下行动；但是这个对政府的禁令又在同一天为上诉法院所制止。最后，官司打到最高法院，而最高法院以6 ∶3的压倒多数维持地区法院的原判，这项判定总统令违法的裁决中说：
如果总统具有任何权力下达命令，那么它必须来自国会法案或宪法本身。但我们找不到任何立法以明确授权总统在本案占据财产，也不存在国会的任何法案能清楚地蕴含这类权力。……几项授予总统权力的宪法条款，也同样不能被用来支持占领的指示。在我们宪法的构架中，总统保证法律获得如实执行的权力，反驳了他可成为立法者的设想。……不论在和平还是危机时期，这个民族的缔造者把立法权力仅委托于国会。在这项选择的背后，乃是对权力的顾虑和对自由的向往。
杰克逊法官在他支持地方法院裁决的陈述中，更提醒人们切不可耽溺于权力任意性的诱惑，就忘记了“二战”那场刚刚过去的巨大悲剧。而那场悲剧恰恰是借助“非法之法”的恣意滥用公权才得以启动的：
对一个国家而言，全盘未被定义的总统权力既有实际优势，也有严重危险。……在第一次世界大战之后，为了保障西方传统的自由，德国制定了魏玛宪法。但（规定）如果公共安全和秩序受到严重侵扰或威胁，共和国总统有权在未获议会同意下，暂时终止所有个人权利。不论持何政见，所有政府都被这项权利所诱惑，并在十三年内，权利终止的运用超过二百五十次。最后希特勒说服冯·兴登堡总统终止所有这类权利，且以后再没有恢复过。……我们自由政府的要旨，乃是接受那些被我们称为法律的非个人力量之统治。我们政府的建设宗旨，即为在人类力所能及的程度上，把这一理念付诸实施。除了建议和否决法案，执法机构没有立法权力。
而他的最终结论是：
本案中的执法行动产生于总统的个人意志，并代表与行使着没有法律基础的权力。〔28〕
笔者清楚记得自己童年时，小伙伴们经常唱的一首童谣是：“一二三四五，上山打老虎；老虎不吃人，专吃杜鲁门！”——对于那位讨人厌的杜鲁门，大洋那边的办法，是让老百姓们都懂得如何公开用法律来管住他手中的权力。而我们却只能私下祷告：若有一天，这边也有什么大人物“代表与行使着没有法律基础的权力”，那么我辈草民奢望用什么样的法律来对付他？老天保佑，还是不要让我们沦落到只能哀告“爷爷饶我”的境地，甚至如胡风以后的万千人们那样，连容其以“臣罪当诛”之身而叩头如捣蒜的庙门都跪索不得。因为这样的法律文化虽然世世代代一直最为我们谙熟，但毕竟与今天的世界大势太过悖逆了。
注释：
〔1〕 见《读书》2001年第5期。
〔2〕 《明夷待访录·原法》。
〔3〕 王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第15～16页。
〔4〕〔19〕〔美〕泰格·利维：《法律与资本主义的兴起》，学林出版社1996年版，第175、8～9页。
〔5〕 苏洵：《嘉祜集》卷五。
〔6〕 梁启超：《论立法权·论立法权之所属》，《饮冰室文集》之九，第107页。
〔7〕 康有为：《请君民合治满汉不分折》，见汤志均编：《康有为政论集》上册，第340页。
〔8〕 详见张国华主编：《中国法律思想史》，第462～463页。
〔9〕〔17〕哈耶克：《自由秩序原理》中译本，第204、208～209页。
〔10〕详见洛克：《政府论》下篇，第4、11章等。
〔11〕康德：《法的形而上学原理》中译本，第49～50页。
〔12〕（美）本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆2O00年版，第82页。
〔13〕杨一平：《司法正义论》，第5页。
〔14〕《河南程氏遗书》卷五。
〔15〕《明史》卷一九三《翟銮传》。
〔16〕《韦伯文集》下册，第155页。
〔18〕亚伦：《古代法·导言》。
〔20〕〔美〕埃尔曼著、贺卫方等译：《比较法律文化》，第94页。
〔21〕详见沈德符：《万历野获编》卷十八“嘉靖丁亥大狱”条。
〔22〕埃尔曼：《比较法律文化》，第95页。
〔23〕爱德华·S。考文：《美国宪法的“高级法”背景》，第34～35页。参见萨拜因：《政治学说史》下册，第509～510页。
〔24〕严复：《法意》卷十一按语，《严复集》第4册，第969页。
〔25〕严复：《法意》卷二按语，《严复集》第4册，第940页。
〔26〕详见王世杰、钱端升著：《比较宪法》，第404页，并参见该书第四章《国民政府机构》第一节《党治》。
〔27〕《建国以来毛泽东文稿》第5册，第109页。
〔28〕案例及辩词详见张千帆著：《西方宪政体系》上册，第89～98页。
保守与开放之间的大学精神
？ 刘铁芳
钱理群先生曾在北京大学百周年校庆之际“想起七十六年前的纪念”，面对“这些年，在教育进入市场以后，固然为教育的发展提供了新的契机，也在教育思想、观念上出现了许多混乱，‘为市场服务，培养市场所需要的人才’，几乎成了许多人办学的惟一目的与基本方针”，提出：“我们对教育的反省，包括对北大教育的反省，就不能不回到起点、原点上，即对教育本质的追问：‘什么是教育？什么是大学？大学教育的目的是什么？’‘我们要把北大办成一所什么样的大学？’”〔1〕事隔几年，今天的状况又如何呢？1998年以来，我们的高等教育的发展可谓红红火火，从“211”工程的实施到大学文科基地建设，从确定高等教育大众化的目标到大学扩招的启动，从大学合并到高校后勤社会化，从各地大学城的规划到“硅谷”的蓝图，“大学”二字在社会的“视界”中出现的频率越来越高。应该说，当前中国高等教育改革开始触及大学教育的核心问题，“211”工程直接针对大学本身的建设，意在全面提高大学办学的层次，文科基地针对当前人才培养中的缺失，大学扩招指涉大学办学的目标与大学的规模，大学后勤社会化则力图凸显大学自身的职能，摆脱大学大社会的办学模式，大学城的规划则意味着各地政府部门越来越多地意识到了大学在地方经济发展中的作用。与此同时，大学并没有远离钱先生所言“为市场服务，培养市场所需要的人才”作为许多人办学的“惟一目的与基本方针”，甚至，大学还要进一步“为市场服务”，提供市场所需要的技术性成果。不仅如此，“适者生存，优胜劣汰”，大学也还要为自身的生存发展而谋计谋策，大张旗鼓地为学位点、为重点学科、为各项标示大学水准的统计数字、为生源而费尽心力，大学教师也忙于为SCI、为国家级论文、为课题、为职称而踌躇满志，整个大学的内在运作机制本身就成了一个充满竞争的市场。显然，今天的大学要回避“适者生存，优胜劣汰”的法则是不可能的，要远离喧嚣的市场更不可能，把大学引入市场和把市场引入大学对于今天的大学建设或许并非坏事，现代大学作为社会整体建制的一部分更是理应承担其不可推卸的社会功能。但越是如此，我们或许就越不要忘记，大学究竟何以成为“大学”？纵览当今沸沸扬扬的高校改革，大多只是涉及大学建设的外沿性问题层，并没有深入触及大学的理念、制度层，比如教授治校。当市场机制有意无意地向着大学这个早已不是殿堂的“殿堂”渗透时，我们必须追问，我们是否还需要大学的精神，