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这里再对本事件中“一方可以采取其他合理的措施排水而未采取”的事实略作展开，因为，三门峡水电企业正好如此，且非常典型，已明显构成违法（以下仅举２０００年后若干事例）：
其一，２０００年正逢枢纽局庆祝建库四十周年，陕西向学术纪念研讨会提交了一批论文，包括阐述了三门峡水库水位与潼关高程的正相关关系，提出相关建议。从后来举措看，对方不听。
其二，根据安启元委员（原中共陕西省委书记）提案，２００１年１０月，钱正英副主席率张光斗院士等专家组成全国政协和中国工程院考察团来陕考察，陕西提交了《三门峡水库给陕西带来的灾害及治理对策建议》，引起重视，向上报告，也引起水利部高度重视。对此况，枢纽局肯定知道，但迷于每年收入二亿元，还是不听全国政协和院士们的劝告。
其三，２００２年３月，清华大学张仁教授又率中国工程院课题组到陕调研，形成了通过“降（降三门峡水库坝前水位）、治（治陕西水土流失）、调”等综合措施降低潼关高程的一致意见，包括认为“治”需较长时间，当务之急是实现“降”，并向上反映，也引起水利部高度重视，枢纽局不会不知，但又迷恋于二亿元，仍然不听。
其四，２００２年９月，水利部成立相关领导小组，组织各方参加课题研究，形成三种两方见解，已如前述。其中包括，枢纽局在其上级支持下，仍迷恋二亿元，听不进京陕科学建议，连中国工程院及其课题组和清华大学权威专家的意见都不听，宁可坐失利用小浪底库容冲刷潼关高程的数年良机，形成２００３年大灾。我们这样说，还有一个“铁证”：２００３年渭河前三次洪水期间，三门峡被迫空库敞泄，使潼关高程下降竟达零点六米。它足以证明：如听北京工程权威和陕西建议，２００３年大灾可以避免。
其五，在２００３年大灾之后，面对陕西省商请空库敞泄的公文和陕西民情激动，面对全国媒体一片批评声，枢纽局及三门峡水电企业竟依然故我，甚至仍然大喊潼关高程与三门峡水位“无关论”。后面对陕西学者“索赔”的议论，黄委会总工程师和水研院副院长又亲自出面，为继续发电辩解。看来，他们是“不碰南墙不回头，心中只有二亿元”。
这些事情，件件桩桩，证据皆在，证人皆在。试问：在小浪底运行后，在长达四五年的时间内，他们一再不听劝告，一再丧失降低潼关高程的大好时机，这不是高院《意见》第九十九条所说情况的典型，又是什么呢？如此知法、执法而长期违法，怎能不承担责任呢？
当然，有二十万人口的三门峡市的发展问题，因水位下降引起的晋豫有关区段农田灌溉问题，目前电力供应紧张问题，等等，也均需各方在中央领导下统筹解决。在解决中，依公平原则和国内外有关通则，过去长期的获利方做出一定的牺牲，也是应当的，必然的。只占便宜永不吃亏的好事，天下没有。如果三门峡水电企业拒绝协商解决，依然故我，那么，就应当在一定范围内坚决启动正式的司法程序。预案较多。一种比较可行的预案是，由相关的法律援助中心代表渭南农村受损灾民，依法且有序地向渭南法院提起对三门峡水电企业的诉讼（包括依法要求部分赔偿２００３年损失，同时要求支付因拖延有利时机数年致使尔后洪灾依然很可能发生的“洪水保险”。后一项要求可参见《防洪法》第四十七条）。
客观地说，这一动作的含义，实际不在于形成百万灾民全额获赔的事实（从法律执行上看，停止发电的三门峡水库资产额颇小，根本不能抵偿这笔索赔和保险费，故赔款和保险费难于全部落实），而在于发出一个有力的信号：如果三门峡水电企业继续在非空库敞泄状态下发电，那么，今年和尔后灾民善后问题将十分严重，解决起来相当棘手；三门峡水电企业必须停止高水位发电。
注释：
〔１〕见《华商报》，２００４年３月３日，第２版。
〔２〕见ｈｔｔｐ／／ｎｅｗｓ．２１ｃｎ．ｃｏｍ／ｄｏｍｅｓｔｉｃ／ｇｕｏｓｈｉ／２００３／１１／２６／１３５５４６８．ｓｈｔｍｌ报道西安理工大学教授曹如轩对记者的谈话。
〔３〕〔５〕《华商报》，２００３年１２月３０日，第１８版。
〔４〕《新西部》，２００３年第１０期，第１５页。
“四舍五入”和习惯法
？ 王 怡
一个居士朋友去新华书店，回来抱怨。他挑选的书有一本定价拖了五分钱的零头，总款八十一点六五元。售书小姐说：八十一块七。居士冒出一个疑问：“为什么不是八十一块六呢？”
对方答：“四舍五入嘛。”
我的朋友来气了，“什么四舍五入？明明你们找不开，干嘛把损失算到消费者头上？”
居士回来后，问我“五分钱的官司到底值不值得打”。一人五分钱，全国该多少啊，难道白白便宜书店。这是一个适合书呆子探讨的问题。但我的观点却是替书店作辩护的。吾友纠纷的关键，是“四舍五入”在社会生活中，是不是一项有效力的法则？所谓效力就是“法律”的效力。一提到法律，很多人就会抗议，“四舍五入”充其量是一个商业结算习惯，怎么可能是法律呢？我如说是，居士必定问我白纸黑字，哪条哪款？答不出来我们的友情恐怕就完蛋了。
中国人学西方法律一百多年了，迄今主要学的是德、法两国。欧陆的法律有个特点，就是立法崇拜，背后则是逻辑崇拜。哈耶克批评为“建构理性”，就是社会学家包括法学家去看社会时，总是像建筑师看一栋楼，或医生看一具肉体。和德国式立法崇拜相近似的，还有中国的一个土特产，即书面文字崇拜。写了字的纸要专门捡出来做法事。读书人常对这一点津津乐道，认为出于先人对文化的敬仰，而且顺带把读书人的身价也抬高了。假设今天还留有这个习俗，我这篇文章的稿酬想必都会高一些。
但这两种崇拜一旦结合，百年来就把法律这个概念简单化了。一般人心目中，“法律”几乎就被等同于立法。所谓法律就是人为强行制造出来的规范。这种法律观有一种天生的骄傲，对鲜活的经验生活充满了藐视。我们曾熟悉的话叫做“人定胜天”。当法来自人的无边意志时，也就是“法定胜天”。
相反，古希腊以来的西方法学有一种很谦卑的思维方式，他们认为立法不过是用成文的形式把一些从宇宙社会当中发现的规则确定下来。换言之“法则”本来就在那里，存在于社会生活的经验事实当中，也存在于我们头顶的星空。法律的发现观是反意志论的，它带来两个后果，并较多的体现在英美的法律传统中。
第一，来自头顶星空的规则，意味着超越在人为立法之上的价值观，即意志之外的价值是存在的。立法必须遵循某种普适的正义观，俗世间的意志必须遵循“更高级的法”。这就是伯尔曼所说的“法律必须被信仰，否则形同虚设”。在这个基础上，才可能有对“立法”的审视，有现代的违宪审查制度和宪政民主。
第二，根源于社会经验事实的规范，给了法律一种经验主义或历史主义的视角，就是制度（法律）的原型不是被建构的，而是人类生活自发演进形成的。“法治”在总体上是对人类自生秩序的保护，不是对它的毁灭和否定。在这个意义上，法律就是那些被广泛认同的规则，而立法不过是运用强制力，加快了习惯被认同的过程。
英国普通法的形成是一个较完美的例子。诺曼征服后，国王派出王室巡回法庭处理纠纷。这个时候在不列颠根本没有一般规则可言。换句话说，一个法官去办案，却连一本简易法律汇编都没有。但这并不等于英国老百姓没有“法律”，英国的社会乱了套了。有的是各地大量的习惯法。普通法的诞生过程就是对一个日耳曼习惯法的遵从和整理过程。巡回法官们通过审判了解和接受习惯法，并在中央王室法庭那里逐步形成全国统一的法律，也就是普通（普遍的意思）法。因为这些法根植在经验历史中，而不是出于某个激情蓬勃的立法者之手，因此普通法被民众认同度最高，执法成本却最低。因此当我们说英国主要是“法官造法”而不是德、法式的“议会立法”时，我们并不是仅仅在说立法者的差异，我们说的是法律本身的差异。“造法”这个说法容易引人误解，因为英美的法官从来没有横空出世的“造”过法，他们更多的是对习惯的遵循，和对先例的信奉。这个“造”多半是改造，不是制造。
陪审团制度的诞生其实也和习惯法有关。最初的陪审团是咨询性的，法官把当地人找来，主要目的是了解当地的习惯法，换言之就是聘请法律顾问。至于事实问题则由法官自己判断。这一点很有趣，因为和现代社会法官与陪审团的角色刚好是相反的。后来陪审团才慢慢从提供咨询变为对案件进行事实判决。但这一变化不是削弱，而是强化了习惯法在现代司法制度中的价值。因为陪审团的事实裁决除非程序问题，否则是最高法院都不能质疑的，陪审团成员们也没有义务解释自己为什么会这样判断。这就使陪审团制度在事实上具有了一种偶然的“司法审查”功能。陪审团都是由社会普通成员构成的，他们在理论上完全可以根据自己心目中的“法则”和经验的智慧，而不理会立法的规定，来作出自己对事实的裁决。这样，陪审团制度事实上提供了一个对刚性立法的矫正机制，它可以把民间的习惯法、道德观甚至情感因素引入法庭，使其具有事实上的法律效力。
当然，它也可能把一些经验生活中