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博览群书2004年第10期-第章

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  “本土资源”说始于何时何人,尚无考证。“资源”这个概念来源于经济学,它强调的是有用性。资源本身不是目的,它是为别的目的服务的,是服务于“体”的“用”。“既然有法治的本土资源,当然也就有法治的外洋资源。既然法治的资源可以分为本土资源和外洋资源,当然也可以分为历史资源和现实资源,制度资源和理论资源,经济资源和文化资源,地基资源和材料资源,框架资源和装潢资源,等等。”(刘大生:《从“本土资源”到“本土法治”——苏力本土资源理论之学术解构》,载“世纪中国”网站)
  在发掘本土民主资源,对传统进行“创造性转化”时,还是要本着实事求是的原则,警惕过去“西学中源”论者那种牵强附会的做法。事实上,“创造性转化”,作为一个导向来看,是一个极为严峻的课题——因为,它不是想要做就可以做的到的。基本上,它在某一方面成功的可能率,与在那一方面是否具有传统资源的支持成正比。易言之,在某一方面愈有传统资源的支持,在那一方面对传统推行“创造性转化”便愈可能成功,反之亦然。(林毓生:《“创造性转化”的再思与再认》,第236页)任剑涛认为:对于思想家而言,理论上的“创造性转化”作为一个思想任务,他们需要完成根据时代提出社会政治问题的理论阐释,该发掘本土文化资源的就发掘,该引介相异文化传统观念的就引介;而当引介是中心、发掘是从属的时候,要能保其引介的“原汁原味”又与自身文化观念合宜相容。(任剑涛:《社会政治儒学的重建——关于“儒家自由主义”的理论期待》,载“原道”网站)当本土资源和外洋资源具有某种可替代性的时候,理应优先选用本土资源;如果孔子或者墨子、老子的话已经足以说明问题,就没有必要“言必称希腊”,再去征引苏格拉底或者柏拉图、亚里士多德。这既是民族自豪感和文化亲切感的自然流露,也是一种论说策略。安乐哲等指出:在中国的传统里,确实存在支持民主化的传统资源。最起码,这些资源在帮助中国人消化外来民主思想的同时,可以将民主的概念转变为与中国传统更加吻合的思考方式。同样重要的是,这些思想方式为提倡民主的人们提供了重要的理论支持,帮助他们与自己社会中试图阻碍民主化进程的更保守、甚至更顽固的敌人进行论战。(安乐哲等:《儒家民主主义》,载“新青年”网站)
  
  “本土资源”还是“本土法治”
  
  法治是广义民主的一个重要环节。近年来,正是由于朱苏力对法治的“本土资源”的一再申说,才使其成为一种流行话语。但是,当其他学者批评朱苏力的论述时,他却用贬低其重要性的方式作为防御手段。他说:“首先,本土资源这个概念是当初我在谈论中国法治时为表述方便而使用的一个语词;后来在编文集时,又还是因便利,再次使用了它。因此,这并不是一个精心策划的对自己观点的概括,更不是一个必须固守的‘核心’概念。为防止误导他人,也防止别人对我标签化或对这本书标签化,我在此声明,此书与‘本土资源’的关系就如同此书与书中其他语词的关系一样,仅仅是一种语境化的联系,而不具有什么特别的、重大的、内在的、固有的、不可分割的、恒定的、本质的或其他任何可能想像得出来的形容词的联系。”(强世功、朱苏力等:《再论法治的本土资源》,载“中评网”网站)笔者在前面已经说过,“本土资源”是一个很好的概念,而且完全有资格成为一个“核心”概念。朱苏力的问题不是出在“本土资源”的概念上,而是他认为“本土资源”是中国法治的惟一资源这个观点上。
  朱苏力说:“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立,而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”“关于法律移植,我确实认为法律移植不大可能。”(苏力:《法治及其本土资源》,北京:中国政法大学出版社1996年版,第17页;苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2001年版,自序,Ⅲ页)既然“变法”或法律移植都是无效的,那么就只有依靠“本土资源”的自然演化了。朱苏力的说法不但一笔勾销了世界上近半数国家对源于英美的普通法的移植,以及大陆法系中《拿破仑法典》的精髓由法国移植到德国,再从德国移植到日本,再从日本移植到中华民国(包括现在的台湾)的历史事实;而且一棍子打死了从戊戌变法以来中国先进分子的种种“变法”努力。
  朱苏力在说到法治时,通常是从合理性而很少从正义性的角度来阐释,而这种合理性又完全是“凡是现实的都是合理的,凡是合理的都是现实的”意义上的。朱苏力说:“人们关心法治,表达的是一种深刻的渴求,渴求社会生活的规则有序”。“当代中国对法治的呼唤,可以说就是对秩序的呼唤”。他进而说:“我们有理由相信今日中国基本是有序的。”(苏力:《阅读秩序》,济南:山东教育出版杜1999年版,第148、7、149页)因此,“法律从来都是社会中一种比较保守的力量,而不是一种变革的力量。”(苏力:《法治及其本土资源》,第7页)“法学家的努力最多是一种为社会所接受的制度作出的正当化论证”,“力求语境化地(设身处地地、历史地)理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性”。(苏力:《语境论——一种法律制度研究的进路和方法》,栽“法律思想网”网站)他虽然否认自己主张“法治本土化”,但却表示:“对外来资源的利用,首先是要看看自己需要什么;如果我现在吃饱饭了,那么我需要的就不是如同他人一样再来一盘红烧肉——假定现在流行吃红烧肉,而可能是来一杯茶或咖啡。”(强世功、朱苏力等:《再论法治的本土资源》)这种比喻,不是标榜“另类法治”,又想要说明什么呢?朱苏力说:当我们感叹“没有法治”的时候,并不是真的没有法治和秩序,而是这种法治与“理想的关于法治的观念有很大冲突”。(苏力:《阅读秩序》,第149页)所谓要“红烧肉”还是要“茶”的冲突,也就是“西方法治”的“理想观念”与“本土法治”的“正当化论证”之间的冲突。
  季卫东认为对于法治有两种根本不同的理解:一种把法治看作实现国家秩序或社会治安的手段,另一种认为法治的核心内容是基于保障个人自由和权利
                             的需要而对国家权力施加必要的限制。今天讨论在中国推行法治,前提当然是要限制滥用权力的政府行为(有制度性腐败的大量事实可以为证),首要的任务当然是要解决有序化社会生活整体的合法性、正当性问题,而决不能仅仅归结为所谓“功利性的”“对秩序的呼唤”,或者只是对作为现实状态的秩序进行法律形式上的被动性追认。然而,最近中国政治学界和法学界,却出现了一些反其道而行之的迹象。有人不是像顾准或者杜赞奇那样适应时代需求去解构成为中国社会秩序的病灶的传统性权力关系,而是急不可耐地先去解构以限制权力关系为宗旨的现代法学理论及其制度框架;也有人不是像杜维明或者狄百瑞那样在中国本土资源中发掘与现代自由民主相通的矿脉,而是在本土资源中寻找社会强制的合理性——虽然巧妙的修辞技巧能够在相当程度上掩饰特定的价值偏好。(季卫东:《法治中国的可能性——也谈对文化传统的解读和反思》,栽北京:《战略与管理》,2001年第5期)他显然是在不点名地批评朱苏力。
  在对朱苏力的诸多批评中,刘大生的批评是最到位的,他指出:“不是利用本土资源建设现代法治,而是利用外洋资源建设本土法治。——这就是苏力理论的实质。”(刘大生:《从“本土资源”到“本土法治”——苏力本土资源理论之学术解构》)朱苏力援引卢梭、柏克和萨维尼的理论,援引经济分析法学和后现代主义的批判法学——这些传统的或时髦的外洋资源,不是要建设具有普世性的现代法治,而是要把它解构为一种“地方性知识”(西方人对“红烧肉”的特殊嗜好);同时,反对“变法”和“法律移植”,一心一意地为当代中国“社会所接受的制度”即“本土法治”作出“合理化解释”和“正当化论证”。
  
  “自由民主制度”还是“政治礼法制度”
  
  进入1990年代后,大陆的一些中年学者在对“政治儒学”进行思想资源发掘和“创造性转化”方面做出了积极的贡献,其中的佼佼者有杜钢建、邓小军和蒋庆等。
  杜钢建撰写了一系列阐发儒家政治思想的论文,后结集为《新仁学——儒家思想与人权宪政》。(杜钢建:《新仁学——儒家思想与人权宪政》,网络版目录载“北京大军经济观察研究中心”网站)按照他本人的说法,该书“旨在传承儒学思想精华,使之转化成为具有中国特色的人权宪政理论。儒家的仁学思想可以概括为仁道、义道、恕道和政道四道。这四道体现出内圣外王的全新主张�
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